Três irmãos lavradores de Turiaçu, cidade do oeste maranhense com cerca de 40 mil habitantes, distante 460 quilômetros da capital São Luís, sentaram-se no banco dos réus denunciados por homicídio no dia 8 de fevereiro passado. Tudo pronto para o julgamento, um dos advogados dos acusados, Roberto Charles de Menezes Dias, pede que o juiz mude a disposição da sala para que acusação e defesa sejam colocadas no mesmo nível.
Depois de consultar o Ministério Público, o juiz Luis Carlos Licar Pereira, que presidia o Júri, rejeitou o pedido. A mudança na disposição dos assentos era possível porque a sala de julgamento foi improvisada no auditório de uma escola pública, como é comum em cidades do interior onde o Poder Judiciário não conta com estrutura física adequada para fazer júris. Ou seja, as instalações não eram fixas.
Júri em Turiaçu: defesa de costas e aos pés do juiz que está ao lado e no mesmo nível da acusação
A defesa pediu a reconsideração da decisão. Alegação: a disposição da sala feria o princípio da paridade de armas que deve reger os processos, já que os advogados haviam sido colocados “literalmente aos pés do juiz e do promotor” e de costas para os dois (veja foto ao lado). Também sustentou que, da posição em que estavam, os jurados não podiam enxergar os acusados ou todos os seus advogados, o que prejudicava exercício do direito de defesa.
Júri em Turiaçu (MA): ponto de vista dos jurados em relação aos advogados e réus
O advogado Charles Dias argumentou: “A posição em que se encontra a defesa, sentada de costas para a presidência dos trabalhos e para parte ex-adversa neste julgamento, tendo que a todo o momento aguardar o comando do magistrado para saber se pode ou não se manifestar, para compreender se o procedimento anterior se encerrou ou não, imprime ao exercício da defesa um grande prejuízo, pois é princípio e de conhecimento comezinho de todos, de que os procedimentos judiciais se fazem pelo princípio da oportunidade, ou seja, respeito aos prazos e aos momentos”. Diante da nova negativa do juiz de mudar os defensores de lugar, os três advogados se retiraram da sessão e o julgamento foi adiado.
O que pode parecer uma discussão pequena à primeira vista ou insignificante diante da importância dos temas tratados pelo Judiciário vem ganhando corpo com rapidez em todo o país e já chegou até mesmo ao Supremo Tribunal Federal e ao Conselho Nacional de Justiça. As questões que se colocam são: O representante do Ministério Público deve se sentar no mesmo nível que a defesa? O fato de o membro do MP se sentar à direita do juiz em audiências e julgamentos, em nível muitas vezes superior ao dos advogados, prejudica a defesa?
Para a advocacia, as respostas são afirmativas para as duas perguntas. Os advogados lançam mão da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia, para sustentar que defesa e acusação devem ser colocados no mesmo nível. Em seu artigo 6º, a lei prevê que “não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos.”
Em contraposição, representantes do Ministério Público sustentam que o direito de se sentarem no mesmo plano e à direita do juiz é prevista na Lei Orgânica da instituição, a Lei Complementar 75/1993. O artigo 18 da norma fixa, dentre as prerrogativas dos membros do MP, “sentar-se no mesmo plano e imediatamente à direita dos juízes singulares ou presidentes dos órgãos judiciários perante os quais oficiem”.
Para o presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR), Alexandre Camanho de Assis, o argumento de que o assento do Ministério Público pode desequilibrar as forças opostas no processo não tem qualquer base. “O princípio da paridade de armas se consolida com o fato de as partes terem as mesmas oportunidades probatórias e temporais no processo. O lugar onde o representante do Ministério Público se senta nas audiências ou julgamentos não influi nisso”, afirma.
O presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante Junior, acredita que a posição de desigualdade dos assentos é mais do que simbólica e pode sim influir no andamento do processo. “É uma agressão à imparcialidade. O cidadão, representado pelo advogado, não é menos importante do que o Estado, simbolizado pelo juiz ou pelo promotor. O Estado deve servir ao cidadão e não está acima da lei”, sustenta.
Paridade de armas
O Supremo Tribunal Federal esteve prestes a enfrentar o tema, mas há pouco mais de um mês a ministra Cármen Lúcia negou seguimento a uma ação da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) que contesta a prerrogativa do MP de se sentar no mesmo plano que o juiz. De acordo com a decisão, a regra atacada pela Anamatra, “em tese, interessaria todos os membros da magistratura nacional e não somente os juízes do trabalho”. Por isso, a ministra entendeu que a associação não tinha legitimidade para propor a ação.
O advogado da entidade, Alberto Pavie Ribeiro, entrou com Agravo Regimental contra a decisão da ministra. O agravo aguarda julgamento pelo plenário do STF. A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3.962) atacou, além da Lei Orgânica do MP, a Resolução 7/2005 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho. A resolução garantiu aos representantes do Ministério Público o direito de assento no mesmo nível que o juiz em qualquer situação, seja quando atua como fiscal da lei, seja quando atua como parte do processo.
Segundo a Anamatra, “a observância da referida prerrogativa mesmo em hipóteses nas quais o Ministério Público atua como parte viola importantes garantias constitucionais, tais como o devido processo legal e a igualdade entre as partes que lhe é inerente”. Ainda de acordo com a entidade, a prerrogativa de se sentar ombro a ombro com o juiz apenas poderia ser exercida quando o Ministério Público atuasse como fiscal da lei (custos legis), “para o fim de ressaltar e assegurar a imparcialidade que se espera do Ministério Público nesta condição”.
Enquanto a entidade aguarda o julgamento do agravo contra a decisão da ministra, chegou ao Supremo no dia 15 de julho Reclamação (Rcl 12.011) do juiz federal Ali Mazloum, titular da 7ª Vara Criminal da Justiça Federal de São Paulo, sobre o mesmo tema. A petição também foi distribuída para a ministra Cármen Lúcia, que deve se manifestar sobre o pedido depois do recesso de julho.
O juiz contesta liminar concedida pela desembargadora Cecília Marcondes, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que determinou que o procurador da República permanecesse sentado “ombro a ombro” com o juiz durante audiências na Justiça Federal. A liminar foi concedida em Mandado de Segurança impetrado por 16 membros do Ministério Público Federal de São Paulo.
Os procuradores da República recorreram ao TRF-3 depois que Mazloum mudou a disposição da sala. Até então, os procuradores sentavam-se no mesmo estrado do juiz federal, à sua direita, colado à sua mesa. O juiz determinou a retirada do estrado. Todos ficaram no mesmo plano e colocou-se o assento do MPF ao lado do assento reservado à defesa, feita por advogados ou por defensores públicos.
A mudança foi feita pelo juiz diante de provocação da Corregedoria do TRF-3 e a pedido da Defensoria Pública da União. Os defensores sustentam que a mudança é necessária para cumprir a Lei Complementar 132/2009 (Lei Orgânica da Defensoria Pública), que deu a eles a prerrogativa de sentar-se no mesmo nível dos procuradores. “Aos membros da Defensoria Pública é garantido sentar-se no mesmo plano do Ministério Público”, diz a lei. Os 16 procuradores que contestaram a medida, e obtiveram a liminar, afirmaram que a fórmula poderia acarretar nulidades nos processos.
Na Reclamação, o juiz Ali Mazloum pede que o STF acolha as mudanças que fez em sua sala de audiências e adote a portaria que as efetivou como “modelo válido para toda a magistratura, com vistas a assegurar paridade de tratamento entre acusação e defesa durante as audiências criminais”. O processo está, novamente, nas mãos da ministra Cármen Lúcia.
Para o defensor público Gabriel Faria Oliveira, presidente da Associação Nacional dos Defensores Públicos Federais (Anadef), o pedido deve ser acolhido pelo Supremo. De acordo com Oliveira, o Supremo já teve a oportunidade de decidir isso em um recurso julgado em 1994, em que o relator foi o ministro Marco Aurélio (RMS 21.884).
“Em seu voto, o ministro Marco Aurélio afirma expressamente que a prerrogativa do artigo 18 da Lei Orgânica do Ministério Público não pode levar, sob pena de ser até ridículo, a uma confusão entre os papéis do Ministério Público e do magistrado”, disse o defensor. “O Ministério Público, especialmente na ação penal, é parte. Tanto é parte que os recursos do Ministério Público, assim como os da Defensoria Pública, são julgados procedentes ou improcedentes”, reforça Gabriel Oliveira.
O presidente da Anadef sustenta que “colocar o representante do Ministério Público no mesmo plano que o defensor público ou que o advogado privado é o formato que melhor atende o devido processo legal, a igualdade entre as partes e, especialmente, o processo democrático em que o cidadão tenha as mesmas armas que o Estado e no qual o juiz possa ficar equidistante das partes para aferir, com imparcialidade, a verdade dos fatos”.
Fiscal da lei
Membros do Ministério Público discordam da visão dos defensores. De acordo com o presidente da ANPR, Alexandre Camanho de Assis, o lugar ao lado do juiz é tradicionalmente reservado ao Ministério Público e já faz parte da topografia das instalações do Judiciário.
O procurador defende que o fato de a lei complementar reservar o lugar do representante do MP à direita e no mesmo plano que o juiz já seria suficiente para que nenhum magistrado, “por meio de atos normativos menores como portarias”, retirasse de seu lado o assento do MP.
“O juiz ocupa o lugar central na sala de audiências e o membro do Ministério Público senta ao seu lado porque ele é tão magistrado quanto o juiz que está ali. O MP não exerce só o ofício da acusação e, mesmo nos casos em que momentaneamente acusa, não se despe das atribuições de defender o Estado Democrático de Direito”, afirma Camanho de Assis.
“Com tantas questões sérias a se discutir neste país, tanta jurisdição por se prestar, ficamos discutindo o lugar que deve ser ocupado. Atribuo isso ao fato de ainda sermos um jovem Estado Democrático de Direito”, sustenta o presidente da ANPR. “Afirmar que o lugar ocupado pelo MP pode ferir a paridade de armas é desconhecer a realidade do processo penal”, conclui.
Para o procurador da República no Rio de Janeiro Fábio Seghese, o lugar do Ministério Público representa a sua principal atribuição constitucional: a de custos legis. Ou seja, fiscal da lei. “Essa discussão se resolve em razão do simbolismo da atuação do MP. Mesmo quando atua em processos penais ou como autor de ações civis públicas, o membro do Ministério Público não de desveste de sua principal função, de buscar a verdade real do processo. É justamente essa atribuição que justifica o assento reservado no mesmo plano do juiz”, afirma.
De acordo com Seghese, o juiz e o representante do Ministério Público buscam, no processo, o mesmo resultado: a verdade. “O representante do MP não busca necessariamente a condenação. Há o argumento de que alguns membros se portam como perseguidores. Estes estão agindo mal. Mas não se pode fazer a regra a partir das exceções. O membro do MP não tem interesse na condenação ou na absolvição. Seu interesse é a busca da verdade real. Essa é a essência da discussão e é a razão de ser de ele se sentar ao lado do juiz, no mesmo plano”.
Em artigo publicado em janeiro em seu blog, o procurador da República em São Paulo Márcio Schusterschitz defendeu ideia semelhante. “O lugar e a altura do Ministério Público na mesa não são assim funcionalizados como condição de desigualdade das partes e desequilíbrio do devido processo legal. São critérios de comunicação, inclusive para seu próprio membro, que, como fiscal da lei, não cabe ao promotor ou procurador se desenvolver com desembaraço para buscar, como um fim em si e como se simples parte para tanto fosse, a condenação”.
Lenio Streck, procurador de Justiça do Rio Grande do Sul que é apontado como um bom nome para o Supremo Tribunal Federal sempre que uma vaga na Corte se abre, também já escreveu sobre o assunto. Em artigo publicado no site da Associação do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, o procurador afirma que o MP dos tempos atuais lança-se ao exercício de uma magistratura ativa na defesa da ordem jurídico-democrática.
“Essa vocação à defesa da legalidade democrática é o que fundamenta a existência e o estatuto constitucional do Ministério Público. Sua missão institucional, portanto, não pode ser hermeneuticamente reduzida em suposta obediência à ‘bipolaridade’ própria de uma teoria linear do processo. O Ministério Público tradicionalmente ocupa o lugar que ocupa não porque é mais importante ou porque é igual à parte ou o juiz, mas, sim, porque ocupa um lugar que é simplesmente diferente. E isto não faz o Ministério Público ser mais ou menos democrático, assim como o uso dos elevadores privativos ou o lugar de destaque da mesa do juiz não fazem o judiciário mais ou menos democrático”, escreveu Lenio Streck.
Mobília nova
Apesar da discussão, o fato é que muitos juízes pelo país têm mudado a disposição das salas de audiências e julgamento para colocar advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público no mesmo nível. Há casos que já chegaram ao Conselho Nacional de Justiça.
O conselheiro Marcelo Nobre tem nas mãos um processo em que o Ministério Público do Distrito Federal contesta a nova disposição dos lugares elaborada por juízes de cidades-satélite de Brasília. O MP-DF pediu liminar para que os promotores e procuradores voltassem a se sentar ao lado e no mesmo plano que os juízes. A liminar foi concedida.
Os juízes vieram ao CNJ e mostraram ao conselheiro o novo layout das salas, de acordo com a determinação do CNJ. Nobre considerou razoável a adaptação. Defensores públicos se habilitaram no processo para defender a igualdade e também foram recebidos pelo conselheiro. O processo está em fase final de instrução e deve ser julgado pela nova composição do CNJ até o fim do ano.
Um dos pedidos dos defensores é exatamente igual ao que foi feito pela Anamatra na ação ajuizada no Supremo. Que o MP, quando atuar como parte, se sente no mesmo patamar que a defesa e que ocupe o lugar ao lado do juiz somente quando estiver representando, de fato, o papel de fiscal da lei.
A seccional do Distrito Federal da Ordem dos Advogados do Brasil também já se manifestou sobre o tema. O corregedor da Justiça do DF, desembargador Sérgio Bittencourt, pediu que a OAB-DF se manifestasse em um processo administrativo aberto no Tribunal de Justiça porque o juiz do 2º Juizado Especial Cível e Criminal e seu colega do 2º Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher de Planaltina adotaram, em suas respectivas salas de audiência, layout que atenderia as prerrogativas de membros do Ministério Público e da Defensoria Pública. Ou seja, todos os atores do processo judicial foram colocados no mesmo plano.
A Procuradoria-Geral de Justiça deu parecer contrário às mudanças e a Associação dos Defensores Públicos do Distrito Federal manifestou “apoio incondicional e irrestrito à iniciativa adotada”. A consulta foi respondida pela Comissão de Assuntos Constitucional da OAB-DF. A relatora, advogadaAriane Costa Guimarães, considerou que a mudança nas salas de audiência foi benéfica ao devido processo legal.
“Do ponto de vista constitucional, trata-se de medida que buscou a concretização da igualdade, princípio consagrado da Constituição Federal, o qual prevê a mesma distância entre os órgãos estatais de acusação e de defesa, na atuação de suas típicas funções institucionais. Conferiu-se, nesse particular, isonomia na disposição das salas de audiência”, escreveu na resposta à consulta.
De acordo com Ariane, “a distribuição dos lugares na sala de audiência sem nivelação entre os participantes por meio de tablados, mantendo o representante do órgão ministerial à direita do juiz, o da defensoria pública à esquerda e os patronos sucessivamente nos dois lados, está em conformidade com os preceitos constitucionais e legais”. A advogada ainda assinalou que é dever da Comissão de Assuntos Constitucionais da OAB “fiscalizar a implementação geral, célere e efetiva das novas disposições nas salas de audiência no Distrito Federal”.
No Rio Grande do Sul, recentemente, um juiz também determinou a alteração do mobiliário da sala de audiências, para que o representante do Ministério Público sente no mesmo plano da defesa (cliqueaqui para ler reportagem sobre a alteração). A medida vai ao encontro de um estudo da seccional gaúcha da OAB. A ideia, apresentada pelos advogados e reforçada pelo juiz, não é tirar a prerrogativa histórica do MP de postar-se ao lado esquerdo juiz, mas assegurar direito semelhante ao advogado defensor — de modo que este não fique hierarquicamente inferiorizado na cena do julgamento.
Direito de defesa
Enquanto o tema não é enfrentado definitivamente pelo Supremo ou pelo CNJ, o advogado maranhense Charles Dias, que se retirou do julgamento de seus clientes na cidade de Turiaçu, busca por meio de em recurso ao Superior Tribunal de Justiça, garantir o direito de defender seus clientes no mesmo nível que o Ministério Público.
Depois de deixar o julgamento, o advogado entrou com pedido de Habeas Corpus no Tribunal de Justiça do Maranhão, alegando que seus clientes sofrem cerceamento de defesa. Ao pedido, anexou fotos da disposição da sala de julgamento para mostrar que não poderia, segundo alega, fazer a defesa dos acusados em pé de igualdade com o Ministério Público.
O pedido foi rejeitado pelo TJ maranhense com o argumento de que o Habeas Corpus não é o instrumento adequado para questionar o ato. O advogado insistiu e entrou com recurso para o STJ. Admitido para ser julgado, o processo foi distribuído ao desembargador convocado Vasco Della Giustina.
Charles Dias sustenta que o Supremo já fixou que o Habeas Corpus é, sim, instrumento apto para sanar o problema de seus clientes. Segundo sustenta, o STF decidiu que “para obviar ameaça ou lesão à liberdade de locomoção — por remotas que sejam — há sempre a garantia constitucional do Habeas Corpus”. No recurso ao STJ, o advogado pede que seja determinado ao TJ do Maranhão que julgue o Habeas Corpus impetrado em favor de seus clientes.
De acordo com o advogado, não há como negar que houve cerceamento de defesa em seu caso. “Ainda mais como foi disposta a sala para o julgamento na ocasião. Até nas mesas em que foram colocadas a acusação e a defesa estava presente uma simbologia importante. Para o juiz e o promotor, mesas de professores. Para os advogados, carteiras de alunos. Ou seja, o juiz e o promotor ensinam. E os advogados aprendem”, argumenta.
O presidente nacional da OAB, Ophir Cavalcante Junior, contou que a Comissão Nacional de Prerrogativas da Ordem está estudando o assunto e deve, em breve, tomar medidas para garantir que membros do MP e da advocacia fiquem no mesmo plano nas salas de audiências e julgamentos. “A regra legal é que não há hierarquia entre os atores do processo. Não pode haver subserviência. Pode parecer uma questão menor, mas efetivamente a defesa fica inferiorizada aos olhos da sociedade e da parte quando está em um nível abaixo ao da acusação”, opina.
Ophir afirma que não vê problemas em o representante do Ministério Público sentar no mesmo plano do juiz quando ele não é parte no processo. Mas, quando é parte, deve ocupar o mesmo patamar que os defensores. “A realidade, o cotidiano dos foros tem mostrado que a proximidade do promotor com o juiz é muito maior do que a da parte, do advogado, com o magistrado. Logo, a possibilidade de que a tese da acusação seja acolhida é maior. Essa desproporção é que se quer corrigir”, conclui o presidente da OAB.
Para a juíza de Direito em São Paulo Kenarik Boujikian Felippe, ex-presidente da Associação dos Juízes para a Democracia, parece surreal que uma discussão como essa tenha que ocupar a agenda do Supremo Tribunal Federal para ser pacificada. “Não existem dúvidas de que as partes têm que ter tratamento igualitário. Não entendo como alguém pode se insurgir contra isso. O bom senso teria de bastar para resolver a questão”, afirma Kenarik.
De acordo com a juíza, o argumento de que o Ministério Público também exerce uma espécie de magistratura é equivocado: “Não exercemos os mesmos papéis. As atribuições do MP não são equivalentes nem similares às do Poder Judiciário. O Judiciário é um poder de Estado. MP e advocacia são essenciais à Justiça, mas não são poderes de Estado”.
Kenarik reconhece a importância da discussão do ponto de vista da simbologia, mas entende que a solução é simples e encontra abrigo no que determina a Constituição Federal, que o princípio da igualdade deve prevalecer no curso do processo e em seu julgamento. “Definitivamente, essa discussão não deveria chegar ao Supremo Tribunal Federal”, afirma, inconformada, a juíza.
sábado, 30 de julho de 2011
Exame da Ordem é constitucional, diz ministro
O ministro da Justiça, José Eduardo Cardozo, afirmou que o Exame de Ordem, aplicado pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para que o bacharel em Direito possa exercer a advocacia, está inteiramente adequado à Constituição Federal de 1988. "Não vejo problema nenhum de a lei estabelecer certos tipos de critérios de aferição para o exercício de uma profissão em que é necessário um mínimo de habilitação técnica para bem desenvolvê-la."
A afirmação foi feita pelo ministro durante entrevista, ao ser questionado sobre o teor do parecer emitido pelo subprocurador-Geral da República, Rodrigo Janot Monteiro, que entende ser inconstitucional o Exame da Ordem. Para ele, conforme noticiou a ConJur, a exigência de aprovação no Exame de Ordem para que o bacharel em Direito possa se tornar advogado e exercer a profissão fere o direito fundamental à liberdade de trabalho, consagrado pela Constituição Federal de 1988. Com esse e outros argumentos, o subprocurador-geral da República entende que o Exame da Ordem deve ser declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
O parecer foi emitido no recurso do bacharel em Direito João Antonio Volante, em andamento no Supremo. O relator do recurso é o ministro Marco Aurélio. O bacharel contesta decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que julgou legítima a aplicação do Exame de Ordem pela OAB.
O ministro da Justiça é advogado e professor de Direito há 25 anos. "Respeitando as posições contrárias, sempre defendi publicamente, inclusive como deputado, que não haveria nenhum problema da lei exigir tais requisitos nos casos em que a habilitação técnica pudesse refletir no exercício profissional daquele que completa um curso superior. Por essa razão, pessoalmente, sempre achei que o Exame de Ordem está inteiramente adequado nos termos da legislação em vigor à Constituição Federal de 1988". Com informações da Assessoria de Imprensa da OAB.
A afirmação foi feita pelo ministro durante entrevista, ao ser questionado sobre o teor do parecer emitido pelo subprocurador-Geral da República, Rodrigo Janot Monteiro, que entende ser inconstitucional o Exame da Ordem. Para ele, conforme noticiou a ConJur, a exigência de aprovação no Exame de Ordem para que o bacharel em Direito possa se tornar advogado e exercer a profissão fere o direito fundamental à liberdade de trabalho, consagrado pela Constituição Federal de 1988. Com esse e outros argumentos, o subprocurador-geral da República entende que o Exame da Ordem deve ser declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
O parecer foi emitido no recurso do bacharel em Direito João Antonio Volante, em andamento no Supremo. O relator do recurso é o ministro Marco Aurélio. O bacharel contesta decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que julgou legítima a aplicação do Exame de Ordem pela OAB.
O ministro da Justiça é advogado e professor de Direito há 25 anos. "Respeitando as posições contrárias, sempre defendi publicamente, inclusive como deputado, que não haveria nenhum problema da lei exigir tais requisitos nos casos em que a habilitação técnica pudesse refletir no exercício profissional daquele que completa um curso superior. Por essa razão, pessoalmente, sempre achei que o Exame de Ordem está inteiramente adequado nos termos da legislação em vigor à Constituição Federal de 1988". Com informações da Assessoria de Imprensa da OAB.
sexta-feira, 22 de julho de 2011
Copiar e colar começa nos bancos escolares
Há poucas semanas, uma fábrica com sede em Mumbai, na Índia, anunciou o fim da linha de montagem de suas máquinas de escrever. Foi uma espécie de atestado de óbito histórico-cultural. Não há registros em nenhum lugar do mundo de outros interessados em colocar no mercado equipamentos, que, embora de saudosa memória, tornaram-se obsoletos com a chegada dos computadores pessoais. Literalmente, viraram peças demuseus. Não é de agora que as vendas de máquinas de escrever tornaram-se irrisórias. No ano passado, o último dos seus fabricantes vendeu apenas 800 delas e para 2011 as estimativas eram ainda mais sombrias. Enquanto isso, só os brasileiros compraram 13,7 milhões de computadores pessoais no ano passado.
A origem da máquina de escrever é atribuída a Henri Mill. É dele a primeira patente de "uma máquina artificial de imprimir ou transcrever letras, uma atrás das outras”, que está completando este ano três séculos de existência. Com elas, vieram também a primeira lei de proteção aos direitos autorais, nascida sob a pressão de livreiros, preocupados com a enorme capacidade de reprodução da maravilha tecnológica então recém chegada ao mercado. De lá para cá, não apenas a “máquina de imprimir e transcrever letras” modernizou-se, como também as leis foram significativamente ampliadas para além dos “perigos” representados pela agora, sabemos, inocente máquina de escrever.
Com a internet e a tecnologia digital todas as barreiras foram rompidas. Os direitos a serem protegidos cresceram na mesma proporção em que se multiplicaram as facilidades para burlar a proteção legal. Da simples preocupação com o que a máquina de escrever poderia representar até o Digital Millennium Copyright Act, mais conhecido pelas suas iniciais DMCA, uma lei que criminaliza tanto o desrespeito ao direito do autor quanto o desenvolvimento de tecnologias que coloquem em risco tais direitos.
Não demora e virá por aí a contrapartida. Importantes entidades de defesa dos consumidores pressionam o Congresso dos Estados Unidos a aprovar a DMCRA, de Digital Media Consumers Rights Act, ou, em bom português, a Lei dos Direitos dos Consumidores de Media Digital. Alegam que ela é necessária para restabelecer o equilíbrio de forças seriamente abalado pela DMCA, que, a rigor, pode mandar para a cadeia uma criança que “pegou na internet” uma música para ouvir a caminho da escola.
Mas, entre as diversas consequências relacionadas à burla aos direitos autorais, existe pelo menos uma ainda pouco explorada por especialistas, talvez por não envolver, pelo menos de forma direta, prejuízos econômicos. Não está ligada a nenhuma tecnologia, mas se tornou universal. E a médio e longo prazos pode ter um efeito trágico para uma geração formada sob o signo da internet. Trata-se do plágio, que começa nos bancos escolares e se alastra mundo afora.
Em um passado recente, suplementos de informática, revistas especializadas e até mesmo livros dedicavam espaços generosos com dicas para facilitar a vida das pessoas diante de um computador. Faziam sucesso, por exemplo, os atalhos de teclados, que, dependendo da ocasião, substituíam com vantagem o uso do mouse. Muitos caíram em desuso e hoje ninguém precisa mais praticar contorcionismo manual, pressionando simultaneamente as teclas Alt+T+Shift+W, para descobrir o número de linhas ou de parágrafos contidos em um texto. Basta clicar em “contar palavras” em qualquer processador de textos e o resultado aparecerá.
Mas experimente viver sem os dois atalhos mais famosos da história da computação, a dupla Ctrl+C e Ctrl+V, popularmente conhecida como copiar e colar. Seria impossível. Foram feitos um para o outro. Ninguém copia se não for para colar. E ninguém cola o que não foi copiado. São dois passos de uma única operação – uma operação que, por sinal, está sob fogo cruzado no meio acadêmico. Copiar-colar tornou-se a grande praga do sistema educacional norte-americano depois que um estudo, envolvendo 20 mil alunos e quase três mil professores de várias instituições de ensino, constatou que três em cada quatro entrevistados admitiram recorrer ao Ctrl+C+Crtl+V para concluir um trabalho escolar, no todo ou em parte.
Por enquanto, o antídoto mais eficiente, pelo menos no ambiente escolar, parece ser os serviços especializados em detectar esse tipo de fraude na internet, como o Turnitin, o mais utilizado nos Estados Unidos, ou mesmo os brasileiros Plagius e o sugestivo Farejador de Plágio. Embora com diferenças fundamentais – o Turnitin tem um banco de dados com 12 bilhões de páginas da internet e cerca de 40 milhões de trabalhos escolares (incluindo teses de mestrado e doutorado nas mais diversas áreas) -, são sistemas de alto apelo pedagógico.
Identificam se um determinado texto ou o argumento utilizado é original ou se já foi utilizado antes e em que condições. Os relatórios apresentados não podem ser considerados provas definitivas de infração aos direitos do autor, mas ajudam muito nesse sentido graças à “metodologia estatística computacional” utilizada. Não por acaso foram criados por professores e engenheiros de computação e não por profissionais do Direito.
O principio é relativamente simples. O professor ou a banca examinadora cola um texto na ferramenta, aperta a tecla “enter” e em segundos saberá se o texto analisado foi copiado da internet ou se representa uma obra original. A ferramenta compara trechos do documento – contínuos ou não - com o que existe disponível na internet, fazendo todos os cruzamentos possíveis. Com o relatório em mãos, cabe ao professor e à escola atuar sobre o problema.
Tão grave quanto os resultados da pesquisa realizada com os estudantes americanos é a constatação de que mais da metade deles não tinha a menor idéia de que praticavam atos condenáveis, tanto sob o ponto de vista ético quanto legal. Para os entrevistados, tudo se resume a uma questão de comodidade: em vez de se deslocarem para a biblioteca mais próxima, faziam as consultas pela internet, economizando tempo e dinheiro.
Não há sinais de que por aqui a questão esteja sendo discutida nas salas de aulas espalhadas pelo país. Mas deveria. Não se trata de vetar ou restringir o uso da internet ou da tecnologia em trabalhos escolares ou teses acadêmicas. Pelo contrário. Basta mostrar à garotada como usar a tecnologia sem que isso implique em um desvio de conduta.
Abaixo, sugestões de leitura para ampliação dos temas acima abordados:
Direito Autoral na Era Digital - Impactos, Controvérsias e Possíveis Soluções - Manuella Santos
Mestre em Direito pela PUC-SP, a autora discute o impacto das inovações tecnológicas sobre os direitos autorais, em um livro voltado não só para profissionais do Direito, mas também para professores e usuários da internet.
A Tutela Internacional dos Direitos Autorais na Era Digital - Pedro Ivo Ribeiro DinizO autor apresenta vários fatores que acabam refletindo nas discussões e debates de “um instituto tão polêmico em seu conceito, como em sua aplicação prática”.
Curso de Direito Autoral - Elisângela Dias Menezes
Princípios, especificidades, classificação e desafios do Direito Autoral, incluindo o plágio, são analisados pela autora em um livro voltado para estudantes e profissionais da área jurídica.
Direito de Autor em Obra Coletiva - Antonio Carlos Morato
O livro inova na abordagem de direitos autorais sobre obras coletivas, como dicionários, enciclopédia e softwares, além da produção jornalística e publicitária.
Curso de Direito Civil - Direito das Coisas - Direito Autoral - Fábio Ulhoa Coelho
O tema Direito Autoral ocupa cinco capítulos no livro, com abordagem ilustrada com exemplos práticos e cotidianos. Destaque para Direitos Morais do Autor e os aspectos relacionados às empresas de radiodifusão.
Direito Autoral - Parte Geral - Leonardo Macedo Poli
O autor aborda a crise atual do direito autoral e traça as bases para a sua reconstrução a partir de uma teoria geral e sua reaproximação às normas constitucionais.
Na internet:
A praga do Plágio Acadêmico – Artigo - Richard Romancini
Direitos Autorais – Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998.
A origem da máquina de escrever é atribuída a Henri Mill. É dele a primeira patente de "uma máquina artificial de imprimir ou transcrever letras, uma atrás das outras”, que está completando este ano três séculos de existência. Com elas, vieram também a primeira lei de proteção aos direitos autorais, nascida sob a pressão de livreiros, preocupados com a enorme capacidade de reprodução da maravilha tecnológica então recém chegada ao mercado. De lá para cá, não apenas a “máquina de imprimir e transcrever letras” modernizou-se, como também as leis foram significativamente ampliadas para além dos “perigos” representados pela agora, sabemos, inocente máquina de escrever.
Com a internet e a tecnologia digital todas as barreiras foram rompidas. Os direitos a serem protegidos cresceram na mesma proporção em que se multiplicaram as facilidades para burlar a proteção legal. Da simples preocupação com o que a máquina de escrever poderia representar até o Digital Millennium Copyright Act, mais conhecido pelas suas iniciais DMCA, uma lei que criminaliza tanto o desrespeito ao direito do autor quanto o desenvolvimento de tecnologias que coloquem em risco tais direitos.
Não demora e virá por aí a contrapartida. Importantes entidades de defesa dos consumidores pressionam o Congresso dos Estados Unidos a aprovar a DMCRA, de Digital Media Consumers Rights Act, ou, em bom português, a Lei dos Direitos dos Consumidores de Media Digital. Alegam que ela é necessária para restabelecer o equilíbrio de forças seriamente abalado pela DMCA, que, a rigor, pode mandar para a cadeia uma criança que “pegou na internet” uma música para ouvir a caminho da escola.
Mas, entre as diversas consequências relacionadas à burla aos direitos autorais, existe pelo menos uma ainda pouco explorada por especialistas, talvez por não envolver, pelo menos de forma direta, prejuízos econômicos. Não está ligada a nenhuma tecnologia, mas se tornou universal. E a médio e longo prazos pode ter um efeito trágico para uma geração formada sob o signo da internet. Trata-se do plágio, que começa nos bancos escolares e se alastra mundo afora.
Em um passado recente, suplementos de informática, revistas especializadas e até mesmo livros dedicavam espaços generosos com dicas para facilitar a vida das pessoas diante de um computador. Faziam sucesso, por exemplo, os atalhos de teclados, que, dependendo da ocasião, substituíam com vantagem o uso do mouse. Muitos caíram em desuso e hoje ninguém precisa mais praticar contorcionismo manual, pressionando simultaneamente as teclas Alt+T+Shift+W, para descobrir o número de linhas ou de parágrafos contidos em um texto. Basta clicar em “contar palavras” em qualquer processador de textos e o resultado aparecerá.
Mas experimente viver sem os dois atalhos mais famosos da história da computação, a dupla Ctrl+C e Ctrl+V, popularmente conhecida como copiar e colar. Seria impossível. Foram feitos um para o outro. Ninguém copia se não for para colar. E ninguém cola o que não foi copiado. São dois passos de uma única operação – uma operação que, por sinal, está sob fogo cruzado no meio acadêmico. Copiar-colar tornou-se a grande praga do sistema educacional norte-americano depois que um estudo, envolvendo 20 mil alunos e quase três mil professores de várias instituições de ensino, constatou que três em cada quatro entrevistados admitiram recorrer ao Ctrl+C+Crtl+V para concluir um trabalho escolar, no todo ou em parte.
Por enquanto, o antídoto mais eficiente, pelo menos no ambiente escolar, parece ser os serviços especializados em detectar esse tipo de fraude na internet, como o Turnitin, o mais utilizado nos Estados Unidos, ou mesmo os brasileiros Plagius e o sugestivo Farejador de Plágio. Embora com diferenças fundamentais – o Turnitin tem um banco de dados com 12 bilhões de páginas da internet e cerca de 40 milhões de trabalhos escolares (incluindo teses de mestrado e doutorado nas mais diversas áreas) -, são sistemas de alto apelo pedagógico.
Identificam se um determinado texto ou o argumento utilizado é original ou se já foi utilizado antes e em que condições. Os relatórios apresentados não podem ser considerados provas definitivas de infração aos direitos do autor, mas ajudam muito nesse sentido graças à “metodologia estatística computacional” utilizada. Não por acaso foram criados por professores e engenheiros de computação e não por profissionais do Direito.
O principio é relativamente simples. O professor ou a banca examinadora cola um texto na ferramenta, aperta a tecla “enter” e em segundos saberá se o texto analisado foi copiado da internet ou se representa uma obra original. A ferramenta compara trechos do documento – contínuos ou não - com o que existe disponível na internet, fazendo todos os cruzamentos possíveis. Com o relatório em mãos, cabe ao professor e à escola atuar sobre o problema.
Tão grave quanto os resultados da pesquisa realizada com os estudantes americanos é a constatação de que mais da metade deles não tinha a menor idéia de que praticavam atos condenáveis, tanto sob o ponto de vista ético quanto legal. Para os entrevistados, tudo se resume a uma questão de comodidade: em vez de se deslocarem para a biblioteca mais próxima, faziam as consultas pela internet, economizando tempo e dinheiro.
Não há sinais de que por aqui a questão esteja sendo discutida nas salas de aulas espalhadas pelo país. Mas deveria. Não se trata de vetar ou restringir o uso da internet ou da tecnologia em trabalhos escolares ou teses acadêmicas. Pelo contrário. Basta mostrar à garotada como usar a tecnologia sem que isso implique em um desvio de conduta.
Abaixo, sugestões de leitura para ampliação dos temas acima abordados:
Direito Autoral na Era Digital - Impactos, Controvérsias e Possíveis Soluções - Manuella Santos
Mestre em Direito pela PUC-SP, a autora discute o impacto das inovações tecnológicas sobre os direitos autorais, em um livro voltado não só para profissionais do Direito, mas também para professores e usuários da internet.
A Tutela Internacional dos Direitos Autorais na Era Digital - Pedro Ivo Ribeiro DinizO autor apresenta vários fatores que acabam refletindo nas discussões e debates de “um instituto tão polêmico em seu conceito, como em sua aplicação prática”.
Curso de Direito Autoral - Elisângela Dias Menezes
Princípios, especificidades, classificação e desafios do Direito Autoral, incluindo o plágio, são analisados pela autora em um livro voltado para estudantes e profissionais da área jurídica.
Direito de Autor em Obra Coletiva - Antonio Carlos Morato
O livro inova na abordagem de direitos autorais sobre obras coletivas, como dicionários, enciclopédia e softwares, além da produção jornalística e publicitária.
Curso de Direito Civil - Direito das Coisas - Direito Autoral - Fábio Ulhoa Coelho
O tema Direito Autoral ocupa cinco capítulos no livro, com abordagem ilustrada com exemplos práticos e cotidianos. Destaque para Direitos Morais do Autor e os aspectos relacionados às empresas de radiodifusão.
Direito Autoral - Parte Geral - Leonardo Macedo Poli
O autor aborda a crise atual do direito autoral e traça as bases para a sua reconstrução a partir de uma teoria geral e sua reaproximação às normas constitucionais.
Na internet:
A praga do Plágio Acadêmico – Artigo - Richard Romancini
Direitos Autorais – Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998.
STF pode mudar de posição sobre ICMS de leasing
A cobrança de ICMS sobre arrendamento mercantil — o chamado leasing — envolvendo importação de mercadorias pode sofrer uma reviravolta no Supremo Tribunal Federal. A posição atual é a de que o imposto não incide nesses casos, mas um julgamento iniciado no mês passado na corte e suspenso por um pedido de vista pode virar o jogo. Como o caso teve Repercussão Geral reconhecida, também pode ser a última palavra do Supremo sobre o tema, o que preocupa os tributaristas. Se a situação realmente se reverter em favor do Fisco, contribuintes que ganharam ações na Justiça podem ter de enfrentar ações rescisórias dos estados.
As principais interessadas no assunto são as companhias aéreas, que importam peças de reposição para aeronaves, e empresários que arrendam aviões pequenos. Por definição, o leasing é um aluguel do bem por tempo determinado, com opção de compra ao fim do contrato. Porém, se o bem for devolvido ou o contrato de aluguel for renovado, os contribuintes alegam que o ICMS não é devido, por não ter havido incorporação ao patrimônio.
Desde 2000 o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo a favor dos importadores. A jurisprudência foi confirmada no ano passado em sede de recurso repetitivo nos Embargos de Declaração no Recurso Especial 1.131.718, relatado pelo ministro Luiz Fux. Há pelo menos 79 julgados do tribunal na mesma direção.
O STF tem adotado a mesma posição. Na última vez que analisou o caso, o Plenário da corte foi unânime em rejeitar a cobrança. Ao julgar o Recurso Extraordinário 461.948, o ministro Eros Grau, relator, afastou a incidência do imposto na importação de peças de aviões pela TAM, justamente pela falta de circulação da mercadoria arrendada.
Em 2008, o ministro Gilmar Mendes negou liminar ao fisco paulista em relação a peças para um avião Cessna da Alphaville Urbanismo, usando o mesmo argumento, no julgamento da Ação Cautelar 1.821. No mesmo ano, foi a vez de a Gol obter decisão favorável do ministro Eros Grau, no Recurso Extraordinário 59.350. No STF, já relataram recursos favoravelmente ao contribuinte Gilmar Mendes (RE 556.316), Cezar Peluso (REs 553.663, 548.794), Ricardo Lewandowski (AI 686.970) e Cármen Lúcia (AC 1.930), todos em julgados unânimes nas duas turmas da corte.
A pulga atrás da orelha, porém, se instalou em junho, quando o ministro Gilmar Mendes resolveu mudar de entendimento. Relator do Recurso Extraordinário 540.829, Mendes seguiu posição manifestada pela ministra Ellen Gracie em 2006, contrária aos contribuintes. Durante a sessão do mês passado, alguns ministros sinalizaram concordar com o relator.
Revendo sua posição anterior, Gilmar Mendes atribuiu ao ICMS nos casos de importação via leasing a função de impedir a vantagem fiscal dos arrendamentos estrangeiros em relação aos nacionais, tributados pelo Imposto Sobre Serviços. Durante a sessão, o ministro Ayres Britto chegou a interromper o voto do relator para fazer um aparte, demonstrando concordar com os argumentos. Após o voto do ministro Luiz Fux abrindo divergência, a ministra Cármen Lúcia pediu vista do processo. O presidente da corte, ministro Cezar Peluso, fez um apelo aos colegas para que “refletissem bastante” antes de decidir e pediu “coerência”.
Para o tributarista Daniel Szelbracikowski, da Advocacia Dias de Souza, que acompanhou o julgamento, a fala do ministro pode dar a entender que pretende mudar de posição. Em sua interpretação, embora pedir coerência à corte implique lembrar da jurisprudência pacificada em favor do contribuinte, o apelo não seria necessário caso a intenção fosse manter o entendimento vigente.
Segundo ele, contribuintes que se basearam na jurisprudência pacificada de ambas as cortes ou que conseguiram decisões judiciais favoráveis, mesmo transitadas em julgado, correm o risco de ser cobrados retroativamente caso o STF mude de lado. Ele, que tem clientes nessa situação, afirma que os estados podem ajuizar ações rescisórias com base em um possível novo acórdão.
Ameaça de guinada
No início de junho, os ministros começaram a julgar Recurso Extraordinário do governo paulista contra a empresa Hayes Wheels do Brasil, envolvendo importação de aeronaves. A TAM é uma das interessadas listadas no processo. O relator, ministro Gilmar Mendes (foto), votou pela incidência do imposto. Ele afirmou que o ICMS não é cobrado de leasing dentro do território nacional, nos casos em que não há aquisição do bem, porque o imposto incidente nesses casos seria o Imposto Sobre Serviços. No entanto, não há como cobrar o ISS em operações de leasing internacional. Por isso, não tributar com o ICMS operações internacionais seria dar uma vantagem indevida a esse tipo de negócio.
Para o ministro, o fato gerador do ICMS é a entrada do bem no território nacional, havendo ou não circulação da mercadoria. O entendimento se baseia na Emenda Constitucional 33/2001, que acrescentou a alína “a” ao inciso IX do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição. Segundo o dispositivo, o ICMS incide na importação qualquer que seja o tipo ou a finalidade do negócio jurídico. Assim, tributar apenas o tipo de leasing no qual o contratante fica com o bem, distinguindo-o dos demais tipos, como defendem os contribuintes, abriria espaço para elisão fiscal, já que o contrato poderia ser prorrogado indefinidamente como forma de driblar o imposto.
Segundo Szelbracikowski, no entanto, a justificativa cria aberrações. “O STF precisa definir se então existem dois ICMS’s completamente diferentes, um incidente sobre circulação de mercadorias, e outro sobre importações”, diz. “Na prática, seria um imposto de importação dos estados.” Em sua opinião, o único imposto cabível seria o ISS. Ele afirma que qualquer distinção em relação a produtos internacionais é proibida pelo Acordo Geral de Tarifas e Comércio, o GATT (sigla em inglês), que admite apenas tarifas regulatórias.
Mesmo como obstáculo a elisões fiscais, diz o tributarista, o ICMS em leasinginternacional não faz sentido. “Ninguém prorrogaria indefinidamente um contrato de leasing, uma vez que as aeronaves ficam obsoletas rapidamente e o valor pago durante o arrendamento pode não justificar economicamente a manobra”, explica.
A mudança de entendimento de Gilmar Mendes se baseou em voto da ministra Ellen Gracie proferido em 2006, no Recurso Extraordinário 206.069, cujos argumentos foram repetidos em 2009 no RE 226.899. Ellen Gracie entendeu que a não incidência do ICMS sobre bens importados poderia desvalorizar bens de capital nacionais. Mas Eros Grau (aposentado), Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski foram contra. O recurso aguarda desde dezembro de 2009 voto-vista do ministro Joaquim Barbosa. Apesar de já haver votado, em maio o ministro Dias Toffoli se declarou suspeito para julgar o caso.
A divergência aberta pelo ministro Luiz Fux (foto) em junho no recurso da Hayes Wheels é a âncora em que confiam os contribuintes. Para ele, o entendimento do relator criaria um novo imposto por analogia, ao se interpretar que o ICMS previsto no inciso II do artigo 155, relativo a operações internas, seria diferente do tratado na alínea “a” do inciso IX do parágrafo 2º do mesmo artigo, que fala das importações. Ele citou a jurisprudência pacificada há dez anos no Supremo, e em recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça — relatado por ele —, sobre a não incidência.
As principais interessadas no assunto são as companhias aéreas, que importam peças de reposição para aeronaves, e empresários que arrendam aviões pequenos. Por definição, o leasing é um aluguel do bem por tempo determinado, com opção de compra ao fim do contrato. Porém, se o bem for devolvido ou o contrato de aluguel for renovado, os contribuintes alegam que o ICMS não é devido, por não ter havido incorporação ao patrimônio.
Desde 2000 o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo a favor dos importadores. A jurisprudência foi confirmada no ano passado em sede de recurso repetitivo nos Embargos de Declaração no Recurso Especial 1.131.718, relatado pelo ministro Luiz Fux. Há pelo menos 79 julgados do tribunal na mesma direção.
O STF tem adotado a mesma posição. Na última vez que analisou o caso, o Plenário da corte foi unânime em rejeitar a cobrança. Ao julgar o Recurso Extraordinário 461.948, o ministro Eros Grau, relator, afastou a incidência do imposto na importação de peças de aviões pela TAM, justamente pela falta de circulação da mercadoria arrendada.
Em 2008, o ministro Gilmar Mendes negou liminar ao fisco paulista em relação a peças para um avião Cessna da Alphaville Urbanismo, usando o mesmo argumento, no julgamento da Ação Cautelar 1.821. No mesmo ano, foi a vez de a Gol obter decisão favorável do ministro Eros Grau, no Recurso Extraordinário 59.350. No STF, já relataram recursos favoravelmente ao contribuinte Gilmar Mendes (RE 556.316), Cezar Peluso (REs 553.663, 548.794), Ricardo Lewandowski (AI 686.970) e Cármen Lúcia (AC 1.930), todos em julgados unânimes nas duas turmas da corte.
A pulga atrás da orelha, porém, se instalou em junho, quando o ministro Gilmar Mendes resolveu mudar de entendimento. Relator do Recurso Extraordinário 540.829, Mendes seguiu posição manifestada pela ministra Ellen Gracie em 2006, contrária aos contribuintes. Durante a sessão do mês passado, alguns ministros sinalizaram concordar com o relator.
Revendo sua posição anterior, Gilmar Mendes atribuiu ao ICMS nos casos de importação via leasing a função de impedir a vantagem fiscal dos arrendamentos estrangeiros em relação aos nacionais, tributados pelo Imposto Sobre Serviços. Durante a sessão, o ministro Ayres Britto chegou a interromper o voto do relator para fazer um aparte, demonstrando concordar com os argumentos. Após o voto do ministro Luiz Fux abrindo divergência, a ministra Cármen Lúcia pediu vista do processo. O presidente da corte, ministro Cezar Peluso, fez um apelo aos colegas para que “refletissem bastante” antes de decidir e pediu “coerência”.
Para o tributarista Daniel Szelbracikowski, da Advocacia Dias de Souza, que acompanhou o julgamento, a fala do ministro pode dar a entender que pretende mudar de posição. Em sua interpretação, embora pedir coerência à corte implique lembrar da jurisprudência pacificada em favor do contribuinte, o apelo não seria necessário caso a intenção fosse manter o entendimento vigente.
Segundo ele, contribuintes que se basearam na jurisprudência pacificada de ambas as cortes ou que conseguiram decisões judiciais favoráveis, mesmo transitadas em julgado, correm o risco de ser cobrados retroativamente caso o STF mude de lado. Ele, que tem clientes nessa situação, afirma que os estados podem ajuizar ações rescisórias com base em um possível novo acórdão.
Ameaça de guinada
No início de junho, os ministros começaram a julgar Recurso Extraordinário do governo paulista contra a empresa Hayes Wheels do Brasil, envolvendo importação de aeronaves. A TAM é uma das interessadas listadas no processo. O relator, ministro Gilmar Mendes (foto), votou pela incidência do imposto. Ele afirmou que o ICMS não é cobrado de leasing dentro do território nacional, nos casos em que não há aquisição do bem, porque o imposto incidente nesses casos seria o Imposto Sobre Serviços. No entanto, não há como cobrar o ISS em operações de leasing internacional. Por isso, não tributar com o ICMS operações internacionais seria dar uma vantagem indevida a esse tipo de negócio.
Para o ministro, o fato gerador do ICMS é a entrada do bem no território nacional, havendo ou não circulação da mercadoria. O entendimento se baseia na Emenda Constitucional 33/2001, que acrescentou a alína “a” ao inciso IX do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição. Segundo o dispositivo, o ICMS incide na importação qualquer que seja o tipo ou a finalidade do negócio jurídico. Assim, tributar apenas o tipo de leasing no qual o contratante fica com o bem, distinguindo-o dos demais tipos, como defendem os contribuintes, abriria espaço para elisão fiscal, já que o contrato poderia ser prorrogado indefinidamente como forma de driblar o imposto.
Segundo Szelbracikowski, no entanto, a justificativa cria aberrações. “O STF precisa definir se então existem dois ICMS’s completamente diferentes, um incidente sobre circulação de mercadorias, e outro sobre importações”, diz. “Na prática, seria um imposto de importação dos estados.” Em sua opinião, o único imposto cabível seria o ISS. Ele afirma que qualquer distinção em relação a produtos internacionais é proibida pelo Acordo Geral de Tarifas e Comércio, o GATT (sigla em inglês), que admite apenas tarifas regulatórias.
Mesmo como obstáculo a elisões fiscais, diz o tributarista, o ICMS em leasinginternacional não faz sentido. “Ninguém prorrogaria indefinidamente um contrato de leasing, uma vez que as aeronaves ficam obsoletas rapidamente e o valor pago durante o arrendamento pode não justificar economicamente a manobra”, explica.
A mudança de entendimento de Gilmar Mendes se baseou em voto da ministra Ellen Gracie proferido em 2006, no Recurso Extraordinário 206.069, cujos argumentos foram repetidos em 2009 no RE 226.899. Ellen Gracie entendeu que a não incidência do ICMS sobre bens importados poderia desvalorizar bens de capital nacionais. Mas Eros Grau (aposentado), Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski foram contra. O recurso aguarda desde dezembro de 2009 voto-vista do ministro Joaquim Barbosa. Apesar de já haver votado, em maio o ministro Dias Toffoli se declarou suspeito para julgar o caso.
A divergência aberta pelo ministro Luiz Fux (foto) em junho no recurso da Hayes Wheels é a âncora em que confiam os contribuintes. Para ele, o entendimento do relator criaria um novo imposto por analogia, ao se interpretar que o ICMS previsto no inciso II do artigo 155, relativo a operações internas, seria diferente do tratado na alínea “a” do inciso IX do parágrafo 2º do mesmo artigo, que fala das importações. Ele citou a jurisprudência pacificada há dez anos no Supremo, e em recurso repetitivo no Superior Tribunal de Justiça — relatado por ele —, sobre a não incidência.
Professor que denunciou colegas é demitido no Rio
Um professor que denunciou irregularidade no currículo de dois colegas do curso de Direito da Faculdade Paraíso, em São Gonçalo (RJ), foi demitido na quinta-feira (7/7), pela instituição. Outro docente do Direito e uma professora do curso de Letras, que o apoiavam, também foram afastados. A reportagem é do jornal O Estado de S. Paulo.
O docente denunciou a irregularidade do currículo dos colegas Francis Wagner de Queiroz Ribeiro e Tathiana Lisboa Ribeiro. Eles não seriam mestres pela Universidade Cândido Mendes, nem doutores (no caso de Francis) pela Federal de Pernambuco.
Francis era coordenador do curso de Direito, e Tathiana , professora. Eles também faziam parte do grupo de avaliadores da qualidade dos cursos de Direito do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais (Inep), órgão vinculado ao MEC. Após as denúncias, o órgão pediu, no dia 12 de junho, que os dois apresentassem os documentos que comprovassem os títulos, necessários para integrar o banco de avaliadores. Segundo o Inep, as avaliações feitas por Francis foram canceladas - incluindo a do curso de Direito da PUC-SP.
Demissão
Celia Regina Rodrigues da Costa, coordenadora da Faculdade Paraíso, explica por que decidiu afastar os três professores: "Eles quiseram fazer marketing negativo da instituição. Um deles até falou pelo Facebook para os alunos saírem de lá."
O professor que denunciou as irregularidades nega que tenha feito campanha negativa, mas sentiu que a instituição não resolveria a questão. "A universidade disse que iria apurar, mas não senti firmeza", contou. Segundo Celia, as providências foram rapidamente tomadas.
"Foi um negócio que desmoronou. A sorte é que eram pessoas que ministravam aulas muito bem e eram graduados. Não afetou o ensino. Ele [Francis] era coordenador daqui e tinha sido chamado para ser coordenador da Estácio", diz Celia, que achou a atitude do grupo liderado pelo professor anônimo inadequada. "Se a faculdade não tivesse tomado providência nenhuma, os professores teriam que tomar atitude. E temos autonomia de reestruturar corpo docente. Começamos a selecionar novos docentes."
O Ministério Público Federal abriu inquérito e investiga o caso. O Inep afirma que, para fazer parte de seu banco de avaliadores, confere o currículo Lattes e documentos chancelados pelas universidades. Segundo o Inep, os professores apresentaram os dois documentos. No curriculo lattes de Francis Wagner de Queiroz Ribeiro, atualizado em 12 de junho, não constam mestrado nem doutorado.
Celia, da Faculdade Paraíso, diz ter sido procurada por um porta-voz de um deputado, que pretende organizar uma iniciativa para coibir fraudes em documentação entregue por professores universitários.
O docente denunciou a irregularidade do currículo dos colegas Francis Wagner de Queiroz Ribeiro e Tathiana Lisboa Ribeiro. Eles não seriam mestres pela Universidade Cândido Mendes, nem doutores (no caso de Francis) pela Federal de Pernambuco.
Francis era coordenador do curso de Direito, e Tathiana , professora. Eles também faziam parte do grupo de avaliadores da qualidade dos cursos de Direito do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais (Inep), órgão vinculado ao MEC. Após as denúncias, o órgão pediu, no dia 12 de junho, que os dois apresentassem os documentos que comprovassem os títulos, necessários para integrar o banco de avaliadores. Segundo o Inep, as avaliações feitas por Francis foram canceladas - incluindo a do curso de Direito da PUC-SP.
Demissão
Celia Regina Rodrigues da Costa, coordenadora da Faculdade Paraíso, explica por que decidiu afastar os três professores: "Eles quiseram fazer marketing negativo da instituição. Um deles até falou pelo Facebook para os alunos saírem de lá."
O professor que denunciou as irregularidades nega que tenha feito campanha negativa, mas sentiu que a instituição não resolveria a questão. "A universidade disse que iria apurar, mas não senti firmeza", contou. Segundo Celia, as providências foram rapidamente tomadas.
"Foi um negócio que desmoronou. A sorte é que eram pessoas que ministravam aulas muito bem e eram graduados. Não afetou o ensino. Ele [Francis] era coordenador daqui e tinha sido chamado para ser coordenador da Estácio", diz Celia, que achou a atitude do grupo liderado pelo professor anônimo inadequada. "Se a faculdade não tivesse tomado providência nenhuma, os professores teriam que tomar atitude. E temos autonomia de reestruturar corpo docente. Começamos a selecionar novos docentes."
O Ministério Público Federal abriu inquérito e investiga o caso. O Inep afirma que, para fazer parte de seu banco de avaliadores, confere o currículo Lattes e documentos chancelados pelas universidades. Segundo o Inep, os professores apresentaram os dois documentos. No curriculo lattes de Francis Wagner de Queiroz Ribeiro, atualizado em 12 de junho, não constam mestrado nem doutorado.
Celia, da Faculdade Paraíso, diz ter sido procurada por um porta-voz de um deputado, que pretende organizar uma iniciativa para coibir fraudes em documentação entregue por professores universitários.
Ministério Público não tem legitimidade para defender interesses de sócios de clube.
A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o Ministério Público não tem legitimidade para propor ação civil pública contra a Associação Atlética de Sergipe, com o objetivo de retornar o título de propriedade de um imóvel àquela associação. Dessa forma, os ministros do colegiado extinguiram o processo do MP, sem resolução do mérito.
No caso, o MP de Sergipe ajuizou ação civil pública contra a Associação Atlética de Sergipe, sustentando ter havido simulação no negócio jurídico que resultou na venda do imóvel sede da associação, razão por que pediu a nulidade do ato e o retorno do título de propriedade.
Em primeiro grau, concluiu-se pela legitimidade do MP para o ajuizamento da ação, entendimento que foi mantido pelo Tribunal de Justiça de Sergipe.
No STJ, a associação alegou que o MP não tem legitimidade para propor a ação civil pública, pois a relação com seus associados é meramente associativa, e não de consumo.
Em seu voto, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou estar evidenciado que se busca, com a ação, a suposta defesa de um pequeno grupo de pessoas – os associados do clube, numa ótica predominantemente individual.
“Ora, a proteção a um grupo isolado de pessoas, ainda que consumidores, não se confunde com a defesa coletiva de seus interesses. Esta, ao contrário da primeira, é sempre impessoal e tem como objetivo beneficiar a sociedade em sentido amplo”, disse Salomão.
O ministro destacou, ainda, que não cabe cogitar até mesmo que se trate de interesses individuais homogêneos, isso porque a proclamação da nulidade beneficiaria esse pequeno grupo de associados de maneira igual. “No entanto, como já visto, para a proteção dos interesses individuais homogêneos, também seria imprescindível a relevância social, o que, repita-se, não está configurado na espécie”, concluiu o relator.
No caso, o MP de Sergipe ajuizou ação civil pública contra a Associação Atlética de Sergipe, sustentando ter havido simulação no negócio jurídico que resultou na venda do imóvel sede da associação, razão por que pediu a nulidade do ato e o retorno do título de propriedade.
Em primeiro grau, concluiu-se pela legitimidade do MP para o ajuizamento da ação, entendimento que foi mantido pelo Tribunal de Justiça de Sergipe.
No STJ, a associação alegou que o MP não tem legitimidade para propor a ação civil pública, pois a relação com seus associados é meramente associativa, e não de consumo.
Em seu voto, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou estar evidenciado que se busca, com a ação, a suposta defesa de um pequeno grupo de pessoas – os associados do clube, numa ótica predominantemente individual.
“Ora, a proteção a um grupo isolado de pessoas, ainda que consumidores, não se confunde com a defesa coletiva de seus interesses. Esta, ao contrário da primeira, é sempre impessoal e tem como objetivo beneficiar a sociedade em sentido amplo”, disse Salomão.
O ministro destacou, ainda, que não cabe cogitar até mesmo que se trate de interesses individuais homogêneos, isso porque a proclamação da nulidade beneficiaria esse pequeno grupo de associados de maneira igual. “No entanto, como já visto, para a proteção dos interesses individuais homogêneos, também seria imprescindível a relevância social, o que, repita-se, não está configurado na espécie”, concluiu o relator.
Lei de sociedades evita burocracia e laranjas
Aguarda sanção da presidente Dilma Rousseff um importante Projeto de Lei que permite a criação da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – Eireli. Com a entrada em vigor dessa Lei, será possível existir uma sociedade formada por uma só pessoa.
Mas surgem algumas dúvidas sobre o tema. Caso essa Lei seja aprovada, que mudanças haverá? Quais serão as consequências dessas mudanças? Qual é o objetivo final da Lei? Quais serão os requisitos para constituição de uma empresa individual?
Para entendermos o que mudará, é necessário, antes, compreender qual é a realidade atual de uma sociedade empresária. Ou seja, o que vem a ser uma sociedade limitada e suas obrigações. O que a Lei estabelece atualmente é que uma sociedade empresária só poderia existir com, no mínimo, duas pessoas, que, após criarem o contrato social da empresa e registrarem-no perante a Junta Comercial, estariam unidas para obter lucro por meio de determinada atividade.
É importante lembrar que, a partir do registro da sociedade, ela passa a ter personalidade jurídica. Ou seja, a própria sociedade torna-se passível de direitos e obrigações, de todas as atividades exercidas em seu próprio nome e não mais no de seus sócios. Quando a sociedade firma um contrato de aluguel para fixar seu estabelecimento, por exemplo, não são os sócios (pessoas físicas) os locadores. A própria empresa (pessoa jurídica) figurará como locadora e responderá por todos os encargos advindos do contrato.
Não apenas neste exemplo, mas em todos os direitos e deveres oriundos da atividade comercial a pessoa jurídica será a titular dessas obrigações e não os seus sócios, individualmente. Em consequência disso, como regra, já que existem raras exceções, o patrimônio pessoal do sócio não pode e nem deve responder por obrigações assumidas pela sociedade.
Pois bem, sendo este o panorama atual, por que mudar?
O legislador, tendo por obrigação estar atento à realidade social e editar leis que melhorem as relações entre as pessoas, percebeu que o requisito de que uma sociedade seja formada por pelo menos duas pessoas gerava entraves burocráticos, incluindo fraudes na constituição das sociedades. No mais das vezes, o que verificamos é uma sociedade em que um dos sócios detém quase a totalidade das quotas sociais da empresa e outro possui participação inexpressiva; é conhecido por “sócio-laranja”. E consta do contrato apenas pela obrigatoriedade de a sociedade ser formada por, no mínimo, duas pessoas.
Pois é exatamente nesse ponto que a nova lei se encaixa: com a sanção presidencial à criação de uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, certamente serão reduzidas, e muito, as “sociedades de faz-de-conta” hoje existentes.
A eliminação do requisito de pluralidade de pessoas representa uma importante desburocratização, sendo, portanto, um avanço de destaque em meio a um ordenamento que, atualmente, desestimula o empreendedor em razão de tantas exigências.
A possibilidade de que uma sociedade seja criada por uma única pessoa reduzirá, certamente, a informalidade. Isso porque inúmeras pessoas trabalham nessa condição por não terem a quem se associar. Além disso, para aqueles que hoje trabalham em seu próprio nome, a constituição de uma empresa será a garantia de que seu patrimônio pessoal ficará resguardado, já que a sociedade é quem responderá por direitos e obrigações.
Ademais, incentivar a criação de empresas unipessoais e fomentar a circulação de capital implica a geração de riquezas e criação de postos de trabalho, em total consonância com o momento que a economia nacional está vivendo.
E quais são os requisitos para a criação dessa sociedade?
Dois deles merecem destaque: cada pessoa só poderá ser sócia de uma única Eireli e o capital social da empresa deve estar integralizado e corresponder a, no mínimo, cem vezes o salário mínimo vigente no país. Este requisito visa trazer segurança aos possíveis credores da Eireli.
Como se vê, a intenção do legislador é interessante e busca amenizar diversos problemas que atualmente verificamos no dia-a-dia das sociedades. Agora, devemos esperar a sanção presidencial e ver como a lei se comporta na prática.
Mas surgem algumas dúvidas sobre o tema. Caso essa Lei seja aprovada, que mudanças haverá? Quais serão as consequências dessas mudanças? Qual é o objetivo final da Lei? Quais serão os requisitos para constituição de uma empresa individual?
Para entendermos o que mudará, é necessário, antes, compreender qual é a realidade atual de uma sociedade empresária. Ou seja, o que vem a ser uma sociedade limitada e suas obrigações. O que a Lei estabelece atualmente é que uma sociedade empresária só poderia existir com, no mínimo, duas pessoas, que, após criarem o contrato social da empresa e registrarem-no perante a Junta Comercial, estariam unidas para obter lucro por meio de determinada atividade.
É importante lembrar que, a partir do registro da sociedade, ela passa a ter personalidade jurídica. Ou seja, a própria sociedade torna-se passível de direitos e obrigações, de todas as atividades exercidas em seu próprio nome e não mais no de seus sócios. Quando a sociedade firma um contrato de aluguel para fixar seu estabelecimento, por exemplo, não são os sócios (pessoas físicas) os locadores. A própria empresa (pessoa jurídica) figurará como locadora e responderá por todos os encargos advindos do contrato.
Não apenas neste exemplo, mas em todos os direitos e deveres oriundos da atividade comercial a pessoa jurídica será a titular dessas obrigações e não os seus sócios, individualmente. Em consequência disso, como regra, já que existem raras exceções, o patrimônio pessoal do sócio não pode e nem deve responder por obrigações assumidas pela sociedade.
Pois bem, sendo este o panorama atual, por que mudar?
O legislador, tendo por obrigação estar atento à realidade social e editar leis que melhorem as relações entre as pessoas, percebeu que o requisito de que uma sociedade seja formada por pelo menos duas pessoas gerava entraves burocráticos, incluindo fraudes na constituição das sociedades. No mais das vezes, o que verificamos é uma sociedade em que um dos sócios detém quase a totalidade das quotas sociais da empresa e outro possui participação inexpressiva; é conhecido por “sócio-laranja”. E consta do contrato apenas pela obrigatoriedade de a sociedade ser formada por, no mínimo, duas pessoas.
Pois é exatamente nesse ponto que a nova lei se encaixa: com a sanção presidencial à criação de uma Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, certamente serão reduzidas, e muito, as “sociedades de faz-de-conta” hoje existentes.
A eliminação do requisito de pluralidade de pessoas representa uma importante desburocratização, sendo, portanto, um avanço de destaque em meio a um ordenamento que, atualmente, desestimula o empreendedor em razão de tantas exigências.
A possibilidade de que uma sociedade seja criada por uma única pessoa reduzirá, certamente, a informalidade. Isso porque inúmeras pessoas trabalham nessa condição por não terem a quem se associar. Além disso, para aqueles que hoje trabalham em seu próprio nome, a constituição de uma empresa será a garantia de que seu patrimônio pessoal ficará resguardado, já que a sociedade é quem responderá por direitos e obrigações.
Ademais, incentivar a criação de empresas unipessoais e fomentar a circulação de capital implica a geração de riquezas e criação de postos de trabalho, em total consonância com o momento que a economia nacional está vivendo.
E quais são os requisitos para a criação dessa sociedade?
Dois deles merecem destaque: cada pessoa só poderá ser sócia de uma única Eireli e o capital social da empresa deve estar integralizado e corresponder a, no mínimo, cem vezes o salário mínimo vigente no país. Este requisito visa trazer segurança aos possíveis credores da Eireli.
Como se vê, a intenção do legislador é interessante e busca amenizar diversos problemas que atualmente verificamos no dia-a-dia das sociedades. Agora, devemos esperar a sanção presidencial e ver como a lei se comporta na prática.
CNJ altera regras para autorização de viagem de crianças ao exterior
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) publicou, nesta quarta-feira (1/6), a Resolução 131, que altera as regras para a autorização de viagens de crianças e adolescentes ao exterior. A partir de agora, o reconhecimento de firma nas autorizações de pais ou responsáveis não precisa ser feito por autenticação, isto é na presença de tabelião, mas pode se dar por semelhança por meio do reconhecimento de firma já registrada em cartório. Com as novas regras, fica revogada a Resolução 74/2009, que disciplinava o tema. A nova resolução, aprovada por unanimidade na sessão plenária do dia 24 de maio, foi elaborada em parceria com o Ministério das Relações Exteriores e a Polícia Federal. O texto dispensa a inclusão de fotografia da criança no documento que autoriza a viagem. A autorização é exigida sempre que crianças e adolescentes brasileiros precisarem viajar para outros países desacompanhados, na companhia de apenas um dos pais ou acompanhados de terceiros. O documento deve conter o prazo de validade. No caso de omissão, a autorização fica válida por dois anos.
Segundo o juiz auxiliar da Presidência do CNJ Daniel Issler as mudanças simplificam os procedimentos exigidos para a autorização. Segundo ele, o CNJ decidiu alterar as regras, já que exigências da revogada Resolução 74/2009 impediram muitas famílias de viajar para o exterior e aumentaram os pedidos de autorização judicial para o embarque de crianças e adolescentes.
Só na Vara da Infância e Juventude do aeroporto internacional de Guarulhos, em São Paulo, o número de requerimentos para autorização de viagem internacional saltou de 34 em julho de 2008 para 278 em julho de 2009, após a publicação da Resolução 74 em abril de 2009. No mesmo período, o número de autorizações dadas pela vara do aeroporto do Galeão no Rio de Janeiro também subiu de 64 para 173. As novas regras já estão em vigor.
Residentes no exterior - A Resolução 131 também traz normas mais claras e simplificadas para a autorização de viagem internacional de crianças e adolescentes brasileiros que residem no exterior. Segundo Issler, o texto anterior, na prática, não fazia distinção entre residentes no exterior e no Brasil, o que dificultava o retorno de crianças ao seu país de residência. Agora, a comprovação da residência no exterior, no embarque da criança, é feita com a apresentação do atestado de residência emitido por repartição consular brasileira, há menos de dois anos.
A resolução permite, ainda, que o Ministério das Relações Exteriores e a Polícia Federal criem procedimentos para incluir nos novos passaportes um campo para que os pais ou responsáveis autorizem a viagem de crianças a outros países, evitando o desgaste a cada vez que o menor precisar vir ao Brasil. O MRE começou a enviar nesta quarta-feira (1/6) comunicado a todas as unidades consulares do Brasil no exterior informando sobre as novas regras. Também irá adaptar o manual de normas consulares e jurídicas às novas determinações.
Segundo o chefe do Departamento de Coordenação-Geral de Planejamento e Integração Consular do Itamaraty, ministro Eduardo de Mattos Hosannah, o modelo antigo acabava dificultando o retorno das crianças a suas casas no exterior. “Antes a criança precisava trazer uma mochila cheia de papel e documentos para embarcar”, pontuou o ministro. Nos próximos dias, segundo ele, os passaportes com a autorização já poderão ser solicitados nas unidades consulares do Brasil no exterior.
Para a chefe da Divisão de Controle de Imigração da Polícia Federal, Silvane Mendes Gouvêa, as novas regras, embora facilitem o procedimento, não comprometem a segurança e o controle da saída de menores do Brasil. “O procedimento brasileiro é um dos mais restritivos do mundo. A segurança do processo continua garantida, sendo que agora com menos dificuldades para os pais”, acrescenta. Nos próximos dias a Polícia Federal vai disponibilizar em seu site na internet (www.pf.gov.br) o novo manual com o formulário padrão para a emissão das autorizações. O manual adaptado à Resolução 131 ficará disponível no link “viagens ao exterior”.
Segundo o juiz auxiliar da Presidência do CNJ Daniel Issler as mudanças simplificam os procedimentos exigidos para a autorização. Segundo ele, o CNJ decidiu alterar as regras, já que exigências da revogada Resolução 74/2009 impediram muitas famílias de viajar para o exterior e aumentaram os pedidos de autorização judicial para o embarque de crianças e adolescentes.
Só na Vara da Infância e Juventude do aeroporto internacional de Guarulhos, em São Paulo, o número de requerimentos para autorização de viagem internacional saltou de 34 em julho de 2008 para 278 em julho de 2009, após a publicação da Resolução 74 em abril de 2009. No mesmo período, o número de autorizações dadas pela vara do aeroporto do Galeão no Rio de Janeiro também subiu de 64 para 173. As novas regras já estão em vigor.
Residentes no exterior - A Resolução 131 também traz normas mais claras e simplificadas para a autorização de viagem internacional de crianças e adolescentes brasileiros que residem no exterior. Segundo Issler, o texto anterior, na prática, não fazia distinção entre residentes no exterior e no Brasil, o que dificultava o retorno de crianças ao seu país de residência. Agora, a comprovação da residência no exterior, no embarque da criança, é feita com a apresentação do atestado de residência emitido por repartição consular brasileira, há menos de dois anos.
A resolução permite, ainda, que o Ministério das Relações Exteriores e a Polícia Federal criem procedimentos para incluir nos novos passaportes um campo para que os pais ou responsáveis autorizem a viagem de crianças a outros países, evitando o desgaste a cada vez que o menor precisar vir ao Brasil. O MRE começou a enviar nesta quarta-feira (1/6) comunicado a todas as unidades consulares do Brasil no exterior informando sobre as novas regras. Também irá adaptar o manual de normas consulares e jurídicas às novas determinações.
Segundo o chefe do Departamento de Coordenação-Geral de Planejamento e Integração Consular do Itamaraty, ministro Eduardo de Mattos Hosannah, o modelo antigo acabava dificultando o retorno das crianças a suas casas no exterior. “Antes a criança precisava trazer uma mochila cheia de papel e documentos para embarcar”, pontuou o ministro. Nos próximos dias, segundo ele, os passaportes com a autorização já poderão ser solicitados nas unidades consulares do Brasil no exterior.
Para a chefe da Divisão de Controle de Imigração da Polícia Federal, Silvane Mendes Gouvêa, as novas regras, embora facilitem o procedimento, não comprometem a segurança e o controle da saída de menores do Brasil. “O procedimento brasileiro é um dos mais restritivos do mundo. A segurança do processo continua garantida, sendo que agora com menos dificuldades para os pais”, acrescenta. Nos próximos dias a Polícia Federal vai disponibilizar em seu site na internet (www.pf.gov.br) o novo manual com o formulário padrão para a emissão das autorizações. O manual adaptado à Resolução 131 ficará disponível no link “viagens ao exterior”.
segunda-feira, 18 de julho de 2011
Presidência da República. Resenha Diária 07/07/2011
Presidência da República
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
Senhor(a) usuário(a),
Encaminhamos abaixo o(s) ato(s) disponibilizado(s), nesta data, no sítio da Presidência da República.
7 de julho de 2011
Lei nº 12.438, de 6.7.2011 - Altera a Lei no 8.689, de 27 de julho de 1993, que dispõe sobre a extinção do Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS e dá outras providências, para que a prestação de contas dos gestores do Sistema Único de Saúde - SUS ao Poder Legislativo estenda-se à esfera federal de governo.
Lei nº 12.437, de 6.7.2011 - Acrescenta parágrafo ao art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
Lei nº 12.436, de 6.7.2011 - Veda o emprego de práticas que estimulem o aumento de velocidade por motociclistas profissionais.
Lei nº 12.435, de 6.7.2011 - Altera a Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, que dispõe sobre a organização da Assistência Social.
Casa Civil
Subchefia para Assuntos Jurídicos
Senhor(a) usuário(a),
Encaminhamos abaixo o(s) ato(s) disponibilizado(s), nesta data, no sítio da Presidência da República.
7 de julho de 2011
Lei nº 12.438, de 6.7.2011 - Altera a Lei no 8.689, de 27 de julho de 1993, que dispõe sobre a extinção do Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social - INAMPS e dá outras providências, para que a prestação de contas dos gestores do Sistema Único de Saúde - SUS ao Poder Legislativo estenda-se à esfera federal de governo.
Lei nº 12.437, de 6.7.2011 - Acrescenta parágrafo ao art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.
Lei nº 12.436, de 6.7.2011 - Veda o emprego de práticas que estimulem o aumento de velocidade por motociclistas profissionais.
Lei nº 12.435, de 6.7.2011 - Altera a Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, que dispõe sobre a organização da Assistência Social.
Lei de Cotas para portadores de necessidades especiais
PGT - Ministério Público do Trabalho determina que empresa cumpra Lei de Cotas
A empresa Schneider Eletric Brasil firmou termo de compromisso de ajuste de conduta (TAC) com o Ministério Público do Trabalho em São Paulo, representado pela procuradora do Trabalho Denise Lapolla de Paula Aguiar.
O acordo firmado em 28 de junho de 2011 garante a reserva de vagas a pessoas com deficiência, de acordo com a Lei 8213/91. Para a seleção e contratação dos funcionários a empresa deverá formar uma comissão de trabalho. Também deve respeitar um cronograma, que se não for atendido, acarretará uma multa no valor de R$3.000,00 (três mil reais) por empregado não contratado dentro do prazo previsto.
A dispensa de trabalhadores com deficiência só poderá ocorrer quando se tratar de contratação com prazo determinado, superior a noventa dias. No caso de dispensa imotivada, em contratos com prazos indeterminados, ela só poderá acontecer após a contratação de substitutos para os cargos.
No prazo de 18 meses, a empresa deverá informar o número de empregados contratados em todo o território nacional e apresentar as respectivas avaliações médicas ou certificados dos funcionários reabilitados. A validade do TAC é imediata e por tempo indeterminado.
Fonte: Procuradoria Geral do Trabalho da 2ª Região
A empresa Schneider Eletric Brasil firmou termo de compromisso de ajuste de conduta (TAC) com o Ministério Público do Trabalho em São Paulo, representado pela procuradora do Trabalho Denise Lapolla de Paula Aguiar.
O acordo firmado em 28 de junho de 2011 garante a reserva de vagas a pessoas com deficiência, de acordo com a Lei 8213/91. Para a seleção e contratação dos funcionários a empresa deverá formar uma comissão de trabalho. Também deve respeitar um cronograma, que se não for atendido, acarretará uma multa no valor de R$3.000,00 (três mil reais) por empregado não contratado dentro do prazo previsto.
A dispensa de trabalhadores com deficiência só poderá ocorrer quando se tratar de contratação com prazo determinado, superior a noventa dias. No caso de dispensa imotivada, em contratos com prazos indeterminados, ela só poderá acontecer após a contratação de substitutos para os cargos.
No prazo de 18 meses, a empresa deverá informar o número de empregados contratados em todo o território nacional e apresentar as respectivas avaliações médicas ou certificados dos funcionários reabilitados. A validade do TAC é imediata e por tempo indeterminado.
Fonte: Procuradoria Geral do Trabalho da 2ª Região
OAB: em SP, só Unesp e USP aprovam maioria.
5 de julho de 2011 |
23h28 |
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Categoria: Educação
ISIS BRUM
Apenas as duas únicas universidades públicas paulistas com cursos de Direito – Universidade de São Paulo (USP) e Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (Unesp) – aprovaram a maioria de seus alunos inscritos no último exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), feito em dezembro do ano passado, que contou com os piores índices da história da entidade: cerca de 90% dos candidatos que realizaram a prova foram reprovados, como mostrou o Jornal da Tarde anteontem.
No Estado de São Paulo, foram qualificados apenas 11,2%, segundo Edson Cosac Bortolai, vice-presidente da Comissão Nacional do Exame de Ordem. Os três exames de 2010 foram as primeiras provas unificadas da entidade.
Estudantes de 155 escolas de Direito paulistas fizeram o terceiro exame da Ordem de 2010, sendo que várias dessas unidades pertencem a uma mesma rede. Somente 40 delas, isto é, 26% desse total, ficaram acima ou na média de aprovação do Estado. Outras 17 tiveram índice de 100% de reprovação.
A Faculdade de Direito Largo do São Francisco, da USP, lidera o ranking do Estado, com aprovação de 63,46% dos 301 que participaram do exame. Em seguida está o curso da Unesp, em Franca, interior de São Paulo, que teve 60,71% dos 84 candidatos considerados aptos.
Especialistas em Direito apontam o vestibular dessas universidades (que por ser rigoroso qualifica os melhores alunos), tradição e valorização do corpo docente como as principais justificativas para o bom desempenho no exame de Ordem.
“As instituições com carreiras de docente mais estruturadas tendem a ter um melhor desempenho”, acredita Bortolai. Abaixo delas, nenhuma outra instituição chegou a aprovar a metade dos seus estudantes inscritos, caso de escolas particulares tradicionais.
A Faculdade de Ciências Econômicas de Campinas (Facamp) obteve o terceiro melhor desempenho no Estado, com aprovação de 44% dos alunos. Depois, vêm a Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), com 42,60% de aprovados, Escola de Direito de São Paulo da Getúlio Vargas (FGV), com índice de 42%, e ocupando a sexta posição, a Universidade Presbiteriana Mackenzie, com 36% de seus estudantes selecionados no exame da OAB.
“Hoje, podemos aferir como vai o ensino jurídico no Brasil. E o que temos é de baixa qualidade”, afirma Ophir Cavalcante, presidente nacional da OAB. “Espera-se que o Ministério da Educação (MEC) seja mais rigoroso com os critérios de abertura e reconhecimento de cursos”, diz.
De acordo com Cavalcante, são oferecidas no País aproximadamente 651 mil vagas em Direito todos os anos, e se formam bacharéis entre 80 mil e 100 mil pessoas. “O que a Ordem faz é proteger a sociedade dos maus profissionais”, defende Edson Bortolai, vice-presidente da comissão do exame.
“É necessário rever critérios para a abertura de cursos e fazer uma análise da metodologia de ensino dessas instituições”, concorda Marcos Luiz Silva, presidente da Associação Nacional dos Advogados da União (Anauni). Silva, porém, chama atenção para o elevado nível de exigência da avaliação da entidade.
“A padronização trouxe um nivelamento que pode dificultar o desempenho de algumas instituições. Algumas poderiam até ter um bom desempenho regional, mas sofreram com o nivelamento nacional”, pondera. :: Colaboraram Felipe Oda e Verônica Dantas
23h28 |
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Categoria: Educação
ISIS BRUM
Apenas as duas únicas universidades públicas paulistas com cursos de Direito – Universidade de São Paulo (USP) e Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho (Unesp) – aprovaram a maioria de seus alunos inscritos no último exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), feito em dezembro do ano passado, que contou com os piores índices da história da entidade: cerca de 90% dos candidatos que realizaram a prova foram reprovados, como mostrou o Jornal da Tarde anteontem.
No Estado de São Paulo, foram qualificados apenas 11,2%, segundo Edson Cosac Bortolai, vice-presidente da Comissão Nacional do Exame de Ordem. Os três exames de 2010 foram as primeiras provas unificadas da entidade.
Estudantes de 155 escolas de Direito paulistas fizeram o terceiro exame da Ordem de 2010, sendo que várias dessas unidades pertencem a uma mesma rede. Somente 40 delas, isto é, 26% desse total, ficaram acima ou na média de aprovação do Estado. Outras 17 tiveram índice de 100% de reprovação.
A Faculdade de Direito Largo do São Francisco, da USP, lidera o ranking do Estado, com aprovação de 63,46% dos 301 que participaram do exame. Em seguida está o curso da Unesp, em Franca, interior de São Paulo, que teve 60,71% dos 84 candidatos considerados aptos.
Especialistas em Direito apontam o vestibular dessas universidades (que por ser rigoroso qualifica os melhores alunos), tradição e valorização do corpo docente como as principais justificativas para o bom desempenho no exame de Ordem.
“As instituições com carreiras de docente mais estruturadas tendem a ter um melhor desempenho”, acredita Bortolai. Abaixo delas, nenhuma outra instituição chegou a aprovar a metade dos seus estudantes inscritos, caso de escolas particulares tradicionais.
A Faculdade de Ciências Econômicas de Campinas (Facamp) obteve o terceiro melhor desempenho no Estado, com aprovação de 44% dos alunos. Depois, vêm a Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), com 42,60% de aprovados, Escola de Direito de São Paulo da Getúlio Vargas (FGV), com índice de 42%, e ocupando a sexta posição, a Universidade Presbiteriana Mackenzie, com 36% de seus estudantes selecionados no exame da OAB.
“Hoje, podemos aferir como vai o ensino jurídico no Brasil. E o que temos é de baixa qualidade”, afirma Ophir Cavalcante, presidente nacional da OAB. “Espera-se que o Ministério da Educação (MEC) seja mais rigoroso com os critérios de abertura e reconhecimento de cursos”, diz.
De acordo com Cavalcante, são oferecidas no País aproximadamente 651 mil vagas em Direito todos os anos, e se formam bacharéis entre 80 mil e 100 mil pessoas. “O que a Ordem faz é proteger a sociedade dos maus profissionais”, defende Edson Bortolai, vice-presidente da comissão do exame.
“É necessário rever critérios para a abertura de cursos e fazer uma análise da metodologia de ensino dessas instituições”, concorda Marcos Luiz Silva, presidente da Associação Nacional dos Advogados da União (Anauni). Silva, porém, chama atenção para o elevado nível de exigência da avaliação da entidade.
“A padronização trouxe um nivelamento que pode dificultar o desempenho de algumas instituições. Algumas poderiam até ter um bom desempenho regional, mas sofreram com o nivelamento nacional”, pondera. :: Colaboraram Felipe Oda e Verônica Dantas
Notícias STF: Suspeito pede liberdade com base na nova lei das medidas cautelares
Suspeito pede liberdade com base na nova lei das medidas cautelares
Chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) pedido de Habeas Corpus (HC 109192) em favor de um preso acusado pela suposta prática do crime de descaminho praticado por meio de transporte aéreo. A defesa afirma que seu cliente tem direito aos benefícios previstos na Lei 12.403, que entrou em vigor no dia 4 de julho e alterou as regras da prisão preventiva e instituiu outras medidas cautelares.
A nova lei altera dispositivos do Código de Processo Penal (CPP) e prevê, por exemplo, que somente será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade superior a quatro anos (artigo 313).
Como o crime de descaminho é punido com pena de reclusão que varia de um a quatro anos, a defesa afirma que desde a entrada em vigor da nova lei a prisão preventiva do acusado tornou-se “manifestamente ilegal”. Ele está detido desde o dia 12 de junho no Centro de Detenção Provisória de Pinheiros III, em São Paulo.
Outro dispositivo da Lei 12.403 prevê uma série de medidas cautelares quando a prisão preventiva não for cabível. Uma delas determina o recolhimento domiciliar do investigado no período noturno e nos dias de folga caso ele tenha residência e trabalho fixos. Outra medida cautelar prevê o monitoramento eletrônico do acusado.
A defesa afirma que seu cliente foi preso sob o argumento de preservação da ordem pública e garantia da aplicação da lei penal. Pedidos de liminar em habeas corpus foram negados pelo Tribunal Regional da 3ª Região (TRF-3), sediado em São Paulo, e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). O TRF-3 manteve a prisão com base na garantia da ordem pública.
O advogado solicita que o Supremo afaste a incidência da Súmula 691, enunciado que impede o Supremo de julgar pedido de habeas corpus impetrado contra decisão de tribunal superior que indefere liminar. A súmula somente pode ser afastada em caso de constrangimento ilegal evidente.
Para a defesa, o argumento para manutenção da prisão preventiva é contrário à orientação do próprio Supremo e caracteriza antecipação da pena. O advogado afirma que o desembargador do TRF-3 que analisou a medida liminar asseverou que o acusado tem personalidade voltada para a prática do crime de descaminho e levou em conta viagens realizadas pelo investigado para afirmar que, uma vez posto em liberdade, voltaria a delinquir.
“O (acusado) entregou espontaneamente seu passaporte ao juízo de 1ª instância quando da formulação do pedido de liberdade provisória”, informa a defesa, acrescentando que documentos anexados ao processo provam que ele é primário, tanto na esfera estadual quanto na federal.
“Para o desembargador federal, o simples fato de o (acusado) ter realizado viagens para o exterior já seria apto a configurar a reiteração da prática delitiva, o que, a bem da verdade, se mostra como nítida afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência”, afirma o advogado.
A defesa acrescenta que o acusado tem residência fixa, família estável e trabalho, ainda que informal. Informa também que não consta no processo nenhuma informação de que o investigado tenha causado diretamente ou por terceiros algum constrangimento após sua prisão ser decretada.
O habeas corpus apresentado no Supremo tem pedido de liminar.
RR/AD
Chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) pedido de Habeas Corpus (HC 109192) em favor de um preso acusado pela suposta prática do crime de descaminho praticado por meio de transporte aéreo. A defesa afirma que seu cliente tem direito aos benefícios previstos na Lei 12.403, que entrou em vigor no dia 4 de julho e alterou as regras da prisão preventiva e instituiu outras medidas cautelares.
A nova lei altera dispositivos do Código de Processo Penal (CPP) e prevê, por exemplo, que somente será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade superior a quatro anos (artigo 313).
Como o crime de descaminho é punido com pena de reclusão que varia de um a quatro anos, a defesa afirma que desde a entrada em vigor da nova lei a prisão preventiva do acusado tornou-se “manifestamente ilegal”. Ele está detido desde o dia 12 de junho no Centro de Detenção Provisória de Pinheiros III, em São Paulo.
Outro dispositivo da Lei 12.403 prevê uma série de medidas cautelares quando a prisão preventiva não for cabível. Uma delas determina o recolhimento domiciliar do investigado no período noturno e nos dias de folga caso ele tenha residência e trabalho fixos. Outra medida cautelar prevê o monitoramento eletrônico do acusado.
A defesa afirma que seu cliente foi preso sob o argumento de preservação da ordem pública e garantia da aplicação da lei penal. Pedidos de liminar em habeas corpus foram negados pelo Tribunal Regional da 3ª Região (TRF-3), sediado em São Paulo, e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). O TRF-3 manteve a prisão com base na garantia da ordem pública.
O advogado solicita que o Supremo afaste a incidência da Súmula 691, enunciado que impede o Supremo de julgar pedido de habeas corpus impetrado contra decisão de tribunal superior que indefere liminar. A súmula somente pode ser afastada em caso de constrangimento ilegal evidente.
Para a defesa, o argumento para manutenção da prisão preventiva é contrário à orientação do próprio Supremo e caracteriza antecipação da pena. O advogado afirma que o desembargador do TRF-3 que analisou a medida liminar asseverou que o acusado tem personalidade voltada para a prática do crime de descaminho e levou em conta viagens realizadas pelo investigado para afirmar que, uma vez posto em liberdade, voltaria a delinquir.
“O (acusado) entregou espontaneamente seu passaporte ao juízo de 1ª instância quando da formulação do pedido de liberdade provisória”, informa a defesa, acrescentando que documentos anexados ao processo provam que ele é primário, tanto na esfera estadual quanto na federal.
“Para o desembargador federal, o simples fato de o (acusado) ter realizado viagens para o exterior já seria apto a configurar a reiteração da prática delitiva, o que, a bem da verdade, se mostra como nítida afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência”, afirma o advogado.
A defesa acrescenta que o acusado tem residência fixa, família estável e trabalho, ainda que informal. Informa também que não consta no processo nenhuma informação de que o investigado tenha causado diretamente ou por terceiros algum constrangimento após sua prisão ser decretada.
O habeas corpus apresentado no Supremo tem pedido de liminar.
RR/AD
O novo CCom brasileiro
André Luiz Santa Cruz Ramos.
O novo Código Comercial brasileiro: a última trincheira.
Desde que o professor Fábio Ulhoa Coelho, um dos mais respeitados comercialistas brasileiros, lançou seu último livro (“O Futuro do Direito Comercial”), a comunidade jurídica de nosso país debate a necessidade de edição de um novo Código Comercial, que substitua o atual (datado de 1850 e já quase todo revogado, atualmente tendo apenas regras que disciplinam o comércio marítimo) e revogue a parte do “Direito de Empresa” constante do Código Civil de 2002.
A tese do professor Fábio Ulhoa Coelho, reforçada no painel de abertura do I Congresso Brasileiro de Direito Comercial, realizado em 25/03 em São Paulo, bem como em debates ocorridos nos dias 27, 28 e 29/04, em 3 capitais nordestinas (Fortaleza, Recife e Natal), dos quais tive a honra de participar, é a seguinte: os valores do Direito Comercial foram esquecidos pelos operadores do Direito e precisam ser urgentemente resgatados. Nas palavras do professor, os valores do Direito Comercial, que compõem o tecido dessa disciplina, estão esgarçados, cabendo a nós a tarefa de recosê-los. Ainda segundo o professor, nada melhor do que a edição de um novo Código Comercial para que tal intento seja alcançado. Um código atento à nova realidade econômica brasileira faria o Direito Comercial ressurgir nos mais variados fóruns de debate jurídico, da academia ao Poder Judiciário.
Não se pode negar que o professor Fábio Ulhoa Coelho tem absoluta razão. Não por acaso, sua proposta tem sido bem recebida nos meios jurídico, político e empresarial. Com efeito, grandes juristas já manifestaram apoio público à proposta, merecendo destaque o lúcido artigo publicado pelo jurista Arnoldo Wald no Valor Econômico de 29/04. Além disso, importantes autoridades públicas deram sinais de apoio à proposta, como o Ministro da Justiça José Eduardo Cardozo, que deve instituir em breve comissão para estudar o tema. Na Câmara e no Senado, também em breve, serão realizadas audiências públicas. Finalmente, os empresários, maiores interessados na proposta, também já expuseram publicamente sua adesão a ela, através de grandes associações, como a FIESP.
Embora não me encaixe em nenhuma das categorias acima listadas – jurista, político ou empresário – ouso manifestar-me sobre o tema, para somar aos argumentos do professor Fábio Ulhoa Coelho em defesa de um novo Código Comercial alguns outros, que entendo serem de extrema relevância.
Um novo Código Comercial é necessário, basicamente, por dois motivos: (i) corrigir os tristes erros do Código Civil em relação ao Direito Comercial; e (ii) defender o livre mercado.
A tentativa de unificação legislativa levada a efeito pelo Código Civil de 2002 trouxe graves problemas para o Direito Comercial (hoje também chamado de Direito Empresarial), a saber: a) contratos cíveis e mercantis passaram a ter uma mesma ‘teoria geral’, ignorando-se a enorme distinção que há entre eles; b) normas gerais sobre títulos de crédito foram criadas, em total descompasso com as leis existentes, notadamente a Lei Uniforme de Genebra, incorporada há décadas ao nosso ordenamento jurídico em razão da assinatura de um Tratado internacional; c) a sociedade limitada, antes submetida a um flexível e enxuto arcabouço normativo, tornou-se uma figura societária burocrática e engessada; d) institutos jurídicos receberam tratamento confuso e atécnico, gerando dificuldades interpretativas que trazem insegurança jurídica, como ocorre no caso da difícil distinção prática entre sociedades simples e empresárias; e) velhos costumes jurídicos consagrados na praxe forense, como a desnecessidade de outorga conjugal para prestação de aval por pessoa casada e a possibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges independentemente do regime de bens, foram injustificadamente alterados; f) novas figuras jurídicas, já conhecidas no direito estrangeiro, perderam a chance de serem adotadas, como a sociedade limitada unipessoal e o empresário individual de responsabilidade limitada.
A mera oportunidade de corrigir esses graves erros decorrentes da unificação legislativa, copiada da codificação italiana “fascista” de 1942, já seria motivo suficiente para a edição de um novo Código Comercial. Mas há também um outro motivo, ainda mais importante: a defesa do livre mercado!
Exatamente no momento em que o Brasil vive uma oportunidade única de crescimento e prosperidade, aumenta exponencialmente a intervenção do Estado na economia, criando-se um paradoxo inexplicável e injustificável. Princípios básicos do regime capitalista, como livre iniciativa e liberdade contratual, são solenemente desrespeitados. O Estado regula cada vez mais a economia, criando e sustentando duopólios e oligopólios em setores estratégicos, como aviação e telefonia. O Poder Judiciário se sente cada vez mais à vontade para intervir nos contratos, e relações empresariais simétricas sofrem pesadas limitações de um dirigismo contratual descabido. A carga tributária chega a percentuais proibitivos ao empreendedor, quebrando empresas e tirando a competitividade de produtos e serviços dos abnegados empresários brasileiros. As intocáveis leis trabalhistas, que só prejudicam os trabalhadores a que visam proteger, impedem a criação de empregos e burocratizam o mercado de trabalho. Os pacotes de socorro em tempos de crise distorcem a regra de competição empresarial, criando risco moral e favorecendo apenas os ‘empresários’ bem relacionados. Em suma: não se tem um ambiente de livre mercado genuíno.
O observador mais atento pode questionar: um novo Código Comercial não resolve esses problemas. Para tanto, seria necessária uma profunda reforma do Estado. Em parte, é verdade. Mas muita coisa pode melhorar com a edição de um novo Código Comercial, desde que ele seja uma lei concisa e principiológica, que, por exemplo: a) assegure a plena autonomia da vontade das partes, em respeito à simetria natural das relações contratuais empresariais; b) estimule a arbitragem como meio de solução de conflitos entre empresas; c) dê condições ao surgimento e desenvolvimento de órgãos auto-regulatórios, sobretudo no mercado de capitais e no ambiente de fusões e aquisições; d) desburocratize os serviços de registro de empresas, assegurando a livre iniciativa e a livre competição verdadeiras. Enfim, um código que se limite a assegurar, sem medo, a LIBERDADE.
Não foi à toa que o Direito Comercial nasceu como um direito consuetudinário, a partir da compilação dos usos, costumes e práticas mercantis dos mercadores burgueses medievais. O genuíno Direito Comercial é a Lex Mercatoria, isto é, a regra que nasce da interação livre e voluntária dos que se dedicam ao exercício de atividade econômica. Um bom Código Comercial é o que, simplesmente, deixa o mercado funcionar.
O livre mercado, no Brasil (e no mundo também, infelizmente), vem sofrendo duros golpes, à medida que se desenvolve esse estranho capitalismo de Estado. Por incrível que pareça, a edição de um novo Código Comercial é a última trincheira dos que acreditam no capitalismo e no ideal de liberdade que ele carrega consigo. Portanto, que nos entrincheiremos e lutemos, mas armados apenas de idéias.
André Luiz Santa Cruz Ramos
Procurador Federal junto ao CADE, professor de Direito Empresarial do IESB e autor do livro Direito Empresarial Esquematizado.
O novo Código Comercial brasileiro: a última trincheira.
Desde que o professor Fábio Ulhoa Coelho, um dos mais respeitados comercialistas brasileiros, lançou seu último livro (“O Futuro do Direito Comercial”), a comunidade jurídica de nosso país debate a necessidade de edição de um novo Código Comercial, que substitua o atual (datado de 1850 e já quase todo revogado, atualmente tendo apenas regras que disciplinam o comércio marítimo) e revogue a parte do “Direito de Empresa” constante do Código Civil de 2002.
A tese do professor Fábio Ulhoa Coelho, reforçada no painel de abertura do I Congresso Brasileiro de Direito Comercial, realizado em 25/03 em São Paulo, bem como em debates ocorridos nos dias 27, 28 e 29/04, em 3 capitais nordestinas (Fortaleza, Recife e Natal), dos quais tive a honra de participar, é a seguinte: os valores do Direito Comercial foram esquecidos pelos operadores do Direito e precisam ser urgentemente resgatados. Nas palavras do professor, os valores do Direito Comercial, que compõem o tecido dessa disciplina, estão esgarçados, cabendo a nós a tarefa de recosê-los. Ainda segundo o professor, nada melhor do que a edição de um novo Código Comercial para que tal intento seja alcançado. Um código atento à nova realidade econômica brasileira faria o Direito Comercial ressurgir nos mais variados fóruns de debate jurídico, da academia ao Poder Judiciário.
Não se pode negar que o professor Fábio Ulhoa Coelho tem absoluta razão. Não por acaso, sua proposta tem sido bem recebida nos meios jurídico, político e empresarial. Com efeito, grandes juristas já manifestaram apoio público à proposta, merecendo destaque o lúcido artigo publicado pelo jurista Arnoldo Wald no Valor Econômico de 29/04. Além disso, importantes autoridades públicas deram sinais de apoio à proposta, como o Ministro da Justiça José Eduardo Cardozo, que deve instituir em breve comissão para estudar o tema. Na Câmara e no Senado, também em breve, serão realizadas audiências públicas. Finalmente, os empresários, maiores interessados na proposta, também já expuseram publicamente sua adesão a ela, através de grandes associações, como a FIESP.
Embora não me encaixe em nenhuma das categorias acima listadas – jurista, político ou empresário – ouso manifestar-me sobre o tema, para somar aos argumentos do professor Fábio Ulhoa Coelho em defesa de um novo Código Comercial alguns outros, que entendo serem de extrema relevância.
Um novo Código Comercial é necessário, basicamente, por dois motivos: (i) corrigir os tristes erros do Código Civil em relação ao Direito Comercial; e (ii) defender o livre mercado.
A tentativa de unificação legislativa levada a efeito pelo Código Civil de 2002 trouxe graves problemas para o Direito Comercial (hoje também chamado de Direito Empresarial), a saber: a) contratos cíveis e mercantis passaram a ter uma mesma ‘teoria geral’, ignorando-se a enorme distinção que há entre eles; b) normas gerais sobre títulos de crédito foram criadas, em total descompasso com as leis existentes, notadamente a Lei Uniforme de Genebra, incorporada há décadas ao nosso ordenamento jurídico em razão da assinatura de um Tratado internacional; c) a sociedade limitada, antes submetida a um flexível e enxuto arcabouço normativo, tornou-se uma figura societária burocrática e engessada; d) institutos jurídicos receberam tratamento confuso e atécnico, gerando dificuldades interpretativas que trazem insegurança jurídica, como ocorre no caso da difícil distinção prática entre sociedades simples e empresárias; e) velhos costumes jurídicos consagrados na praxe forense, como a desnecessidade de outorga conjugal para prestação de aval por pessoa casada e a possibilidade de contratação de sociedade entre cônjuges independentemente do regime de bens, foram injustificadamente alterados; f) novas figuras jurídicas, já conhecidas no direito estrangeiro, perderam a chance de serem adotadas, como a sociedade limitada unipessoal e o empresário individual de responsabilidade limitada.
A mera oportunidade de corrigir esses graves erros decorrentes da unificação legislativa, copiada da codificação italiana “fascista” de 1942, já seria motivo suficiente para a edição de um novo Código Comercial. Mas há também um outro motivo, ainda mais importante: a defesa do livre mercado!
Exatamente no momento em que o Brasil vive uma oportunidade única de crescimento e prosperidade, aumenta exponencialmente a intervenção do Estado na economia, criando-se um paradoxo inexplicável e injustificável. Princípios básicos do regime capitalista, como livre iniciativa e liberdade contratual, são solenemente desrespeitados. O Estado regula cada vez mais a economia, criando e sustentando duopólios e oligopólios em setores estratégicos, como aviação e telefonia. O Poder Judiciário se sente cada vez mais à vontade para intervir nos contratos, e relações empresariais simétricas sofrem pesadas limitações de um dirigismo contratual descabido. A carga tributária chega a percentuais proibitivos ao empreendedor, quebrando empresas e tirando a competitividade de produtos e serviços dos abnegados empresários brasileiros. As intocáveis leis trabalhistas, que só prejudicam os trabalhadores a que visam proteger, impedem a criação de empregos e burocratizam o mercado de trabalho. Os pacotes de socorro em tempos de crise distorcem a regra de competição empresarial, criando risco moral e favorecendo apenas os ‘empresários’ bem relacionados. Em suma: não se tem um ambiente de livre mercado genuíno.
O observador mais atento pode questionar: um novo Código Comercial não resolve esses problemas. Para tanto, seria necessária uma profunda reforma do Estado. Em parte, é verdade. Mas muita coisa pode melhorar com a edição de um novo Código Comercial, desde que ele seja uma lei concisa e principiológica, que, por exemplo: a) assegure a plena autonomia da vontade das partes, em respeito à simetria natural das relações contratuais empresariais; b) estimule a arbitragem como meio de solução de conflitos entre empresas; c) dê condições ao surgimento e desenvolvimento de órgãos auto-regulatórios, sobretudo no mercado de capitais e no ambiente de fusões e aquisições; d) desburocratize os serviços de registro de empresas, assegurando a livre iniciativa e a livre competição verdadeiras. Enfim, um código que se limite a assegurar, sem medo, a LIBERDADE.
Não foi à toa que o Direito Comercial nasceu como um direito consuetudinário, a partir da compilação dos usos, costumes e práticas mercantis dos mercadores burgueses medievais. O genuíno Direito Comercial é a Lex Mercatoria, isto é, a regra que nasce da interação livre e voluntária dos que se dedicam ao exercício de atividade econômica. Um bom Código Comercial é o que, simplesmente, deixa o mercado funcionar.
O livre mercado, no Brasil (e no mundo também, infelizmente), vem sofrendo duros golpes, à medida que se desenvolve esse estranho capitalismo de Estado. Por incrível que pareça, a edição de um novo Código Comercial é a última trincheira dos que acreditam no capitalismo e no ideal de liberdade que ele carrega consigo. Portanto, que nos entrincheiremos e lutemos, mas armados apenas de idéias.
André Luiz Santa Cruz Ramos
Procurador Federal junto ao CADE, professor de Direito Empresarial do IESB e autor do livro Direito Empresarial Esquematizado.
NOVA LEI DE Prisão. RETROATIVIDADE?
A LEI Nº 12.403, DE 4 DE MAIO DE 2011 é de NATUREZA MATERIAL, e sendo, portanto MAIS BENÉFICA, deve RETROAGIR, a lei trás 3 principais alterações substanciais:
1- Flagrante
2- Preventiva.
3- Medidas cautelares.
Portanto, dando uma INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA ao art. 2º da LICPP: Art. 2º À prisão preventiva e à fiança aplicar-se-ão os dispositivos que forem mais favoráveis. Os três institutos acima estão interligados, portanto todos os que tiverem presos em flagrante, o juiz deve chamar o processo a conclusão e reavaliar o flagrante e conforme o caso: - converter em preventiva, b- aplicar as medidas cautelares.
Processos em SEGUNDA INSTÂNCIA (TRIBUNAIS) devem BAIXAR OS AUTOS sob pena de SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
Caso o JUIZ aplica a MEDIDA CAUTELAR, o MINISTÉRIO PÚBLICO discordando, qual seria a solução? R.S.E.? MANDADO DE SEGURANÇA? HC? APELAÇÃO? Notem que a LEI não determina prévia outiva do TITULAR DA AÇÃO PENAL!
1- Flagrante
2- Preventiva.
3- Medidas cautelares.
Portanto, dando uma INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA ao art. 2º da LICPP: Art. 2º À prisão preventiva e à fiança aplicar-se-ão os dispositivos que forem mais favoráveis. Os três institutos acima estão interligados, portanto todos os que tiverem presos em flagrante, o juiz deve chamar o processo a conclusão e reavaliar o flagrante e conforme o caso: - converter em preventiva, b- aplicar as medidas cautelares.
Processos em SEGUNDA INSTÂNCIA (TRIBUNAIS) devem BAIXAR OS AUTOS sob pena de SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
Caso o JUIZ aplica a MEDIDA CAUTELAR, o MINISTÉRIO PÚBLICO discordando, qual seria a solução? R.S.E.? MANDADO DE SEGURANÇA? HC? APELAÇÃO? Notem que a LEI não determina prévia outiva do TITULAR DA AÇÃO PENAL!
Arnoldo Wald: A Recente Evolução da Empresa e o Direito.
A Recente Evolução da Empresa e o Direito
Arnoldo Wald
Advogado; Doutor em Direito; Doutor Honoris
Causa pela Universidade de Paris II.
1. Enquanto o Estado perde uma parte de sua potencialidade, seja em virtude da falta de meios financeiros, seja pela criação de grupos regionais, como o Mercosul, o Nafta e a União Européia, seja ainda pela descentralização administrativa e pela maior autonomia dada às regiões ou às várias unidades que compõem a federação, a empresa se fortalece e se transforma, tornando-se o centro da economia e mudando a sua estrutura interna e externa.
2. No decorrer do século XX, o espírito associativo se desenvolveu e as empresas não são mais necessariamente individuais ou familiares, abrindo-se o respectivo capital em todos os países, inclusive no Brasil. Por outro lado, empregados e executivos passaram a participar mais ativamente da gestão da empresa, numa mudança ligada à profissionalização dos executivos e às novas técnicas de administração, que repercutem na psicologia de comando, que se torna menos autoritário e mais participativo e consensual. Na governança corporativa e no controle da empresa estabeleceu-se um novo equilíbrio de poderes entre acionistas controladores e minoritários, ordinários e preferenciais, administradores e empregados. As novas características da gestão financeira, a maior sofisticação das técnicas utilizadas na produção e nas comunicações, o desenvolvimento da informática e a progressiva robotização estão mudando os níveis educacional, social e econômico dos trabalhadores das empresas mais modernizadas e sua relação com os detentores do capital.
3. Desapareceu o "patrão de direito divino" que sobreviveu até o fim do século passado. A economia democratizou-se e passamos de uma sociedade piramidal, que refletia a organização militar e a própria estrutura jurídica kelseniana, para uma sociedade baseada nas redes 1 e na comunicação via Internet que domina a "era do acesso" 2. Assim, a "governança corporativa passou a dominar o mundo".
6. DOUTRINA - Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Nº 27 - Nov-Dez/2008
4. A revolução empresarial justifica, pois, que a empresa não mais se identifique exclusivamente com o seu dono ou controlador, mas represente também a sua diretoria, seus executivos, seus técnicos, seus trabalhadores, ou seja, as equipes e os equipamentos que constituem o todo. São os stakeholders aos quais se refere a prática norte-americana. Tal fato também decorre de não mais se considerar como únicos fatores de produção o capital e o trabalho, mas de se incluir, entre os mesmos, dando-lhe a maior relevância, o saber, ou seja, a tecnologia que assegura a produtividade da empresa e, na realidade, o seu presente e o seu futuro, abrangendo tanto as técnicas industriais e as comerciais como a própria gestão 3.
5. A visão realista do mundo contemporâneo considera que não há mais como distinguir o econômico do social, pois ambos os interesses se encontram e se compatibilizam na empresa, núcleo central da produção e da criação da riqueza, que deve beneficiar tanto o empresário e os demais acionistas como os empregados e a própria sociedade de consumo. Não há mais dúvida que são os lucros de hoje que, desde logo, asseguram a sobrevivência da empresa e a melhoria dos salários e que ensejam a criação dos empregos de amanhã.
6. Por outro lado, a educação e a formação de empresários, técnicos e trabalhadores permitem o progresso e o desenvolvimento dos países, numa fase em que os fatores mais importantes de crescimento econômico, além dos recursos naturais e financeiros, são a organização, o conhecimento e a aquisição da tecnologia. Assim, do mesmo modo que ocorreu uma transformação da função do empresário, houve uma reestruturação ou até uma reengenharia da empresa e conseqüentemente do seu direito.
7. Para o empresário, o ciclo da revolução tecnológica que se iniciou com a máquina a vapor e se desenvolveu na segunda metade do século XX, com a utilização da energia atômica, a introdução da informática e o desenvolvimento das comunicações, provocou uma verdadeira terceira Revolução Industrial, com repercussões na economia, nas relações humanas e na própria estrutura da empresa. A globalização, a velocidade crescente dos fatos econômicos, a volatilidade das moedas, a incerteza generalizada quanto ao futuro 4, e a multiplicação, em progressões geométricas, das operações permitidas pelo uso do computador exigem do manager contemporâneo um espírito empresarial. Ou seja, deve ser um organizador de sua equipe, do seu tempo e da produção e ter a compreensão exata e dinâmica dos interesses da empresa, dos seus empregados e das necessidades do mercado interno e externo.
7. DOUTRINA - Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Nº 27 - Nov-Dez/2008
8. Tivemos, na história da empresa moderna, várias fases sucessivas que ocorreram em períodos distintos nos diferentes países. Em primeiro lugar, houve a identificação do principal detentor do capital com o dono da empresa. Posteriormente, surgiu uma crescente delegação, em virtude da qual o comando empresarial passou à "tecnoestrutura", formada pelos executivos, numa fase na qual as empresas impunham os seus produtos aos consumidores. Mais recentemente, os acionistas retomaram parte do poder 5, chegando, em alguns casos, a destituir os profissionais, ao mesmo tempo em que se firmava a posição dos consumidores protegidos por uma legislação própria. Atualmente, depois do caso Enron, parece que estamos chegando a uma fase de um novo equilíbrio entre os vários poderes: acionistas e executivos, empregador e empregados, empresas e consumidores.
9. É, pois, na empresa que se devem conciliar, hoje, os interesses, aparentemente conflitantes, mas materialmente convergentes, de investidores, administradores, empregados e consumidores, que constituem os grandes setores da vida nacional. E, aliás, o constituinte definiu os princípios básicos para que a convivência adequada dos vários grupos sociais possa realizar-se, no interesse comum, no presente e no futuro, em todos os seus aspectos, tanto econômicos, como sociais, que, aliás, se interpenetram uns com os outros 6.
10. Uma vez ultrapassada a concepção do Estado-Providência, com a falência das instituições de previdência social e a redução do papel do Estado nas áreas que não são, necessária e exclusivamente, de sua competência, amplia-se a missão da empresa, como órgão intermediário entre o Poder Público e o Estado. É ela a criadora de empregos e a formadora de mão-de-obra qualificada, produtora de equipamentos mais sofisticados, sem os quais a sociedade não pode progredir. É, também, a interlocutora ágil e dinâmica que dialoga constantemente com os consumidores dos seus produtos e com o Poder Público.
11. Ainda em meados do século passado, a doutrina francesa já salientava tanto a importância da empresa como a necessidade de sua reforma.
12. Assim, Pierre Sudreau escreveu que:
8. DOUTRINA - Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Nº 27 - Nov-Dez/2008
"I - L'Entreprise est l'instrument du Progrès Économique et Technique.
L'entreprise est la cellule de base de toute économie industrielle. En économie de marché, c'est en effet au niveau de chaque entreprise que s'effectuent la plupart des choix qui commandent le développement économique: définition des produits, orientation des investissements et répartition primaire des revenus.
Ce rôle moteur de l'entreprise est bien l'un des traits dominants de notre modèle économique: par son pouvoir de proposition, l'entreprise est à la source de la création constante de la richesse nationale; elle est aussi le lieu de l'innovation et de la promotion.
L'Entreprise, principal agent de l'expansion.
L'entreprise constitue le cadre de la production. C'est en elle que se combinent capital et travail. Elle s'efforce de répondre de façon optimale aux indications du marché. Elle choisit ses produits en conséquence; elle développe ses investissements en vue d'acquérir une part accrue de la production. A cette fin, elle cherche constamment à augmenter sa productivité et à réduire ses coûts. Ce processus a engendré dans l'économie occidentale une expansion spectaculaire dont on connaît les résultats: augmentation du pouvoir d'achat salarial, diminution de la durée du travail, élévation générale du niveau de vie." 7 (grifos nossos)
13. Por sua vez, François Bloch Lainé defendia a criação de uma democracia industrial, sustentando que:
"(...) l'entreprise est un lieu d'élection pour réussir les conciliations dont nous ressentons la nécessité et dont nous avons commencé l'expérience. Qu'il s'agisse de combiner la planification et les mécanismes du marché; la liberté d'entreprendre et l'exclusion du gaspillage; la recherche du profit et le service du bien commun; la compétition et la loyauté; l'égalité des chances et les droits tirés de l'héritage; l'autorité des dirigeants et le contrôlede leurs actes (...) les solutions éviteront plus sûrement l'abstraction et l'imprécision si nous les construisons à partir de l'entreprise, cellule de l'économie concrète, microcosme social." 8 (grifos nossos)
14. Atualmente, tanto na Europa como nos Estados Unidos, advoga-se uma evolução do capitalismo que dê a primazia à empresa, fazendo prevalecer os seus interesses a médio e longo prazos sobre os de cada um dos vários grupos nela integrados ou interessados, que geralmente tendem a pensar no curto prazo e de modo mais individualista.
9. DOUTRINA - Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Nº 27 - Nov-Dez/2008
15. Inspirados em parte no capitalismo alemão, japonês e suíço, em oposição ao norte-americano, autores tão diferentes como o economista do M.I.T. (de Boston) Lester Thurow 9, o patriarca dos estudos de management Peter F. Drucker 10, o sociólogo Michel Albert 11 e o empresário Jean Peyrelevade 12 defendem o fortalecimento institucional das empresas, considerando-as como as verdadeiras criadoras da riqueza nacional, cabendo ao Estado a função de catalisador e regulador de um ambiente propício ao desenvolvimento do espírito empresarial.
16. Peter F. Drucker apontou os problemas específicos da empresa, na fase atual da crise mundial, mostrando suas dificuldades no seu livro intitulado Managing in Turbulent Times 13, acrescentando, posteriormente, em entrevista, numa visão profética, que o administrador deve saber que as coisas nunca mais serão como antes, cabendo-lhe aproveitar, de modo adequado, os dados fundamentais da empresa, redefinir a sua política de crescimento e abandonar as áreas não rentáveis 14. Essa lição nos parece ser da maior atualidade em 2008.
17. Dentro da mesma ótica, Yves Dunant, escrevendo a respeito do espírito empresarial 15, lembra que, no quarto do século que vai de 1950 a 1975, os empresários puderam viver num mundo de relativa racionalidade e previsibilidade, no qual a sua atuação no passado permitia extrapolar o futuro. As eventuais incertezas decorriam das posições dos concorrentes e da evolução da demanda no mercado, mas os fatos externos pouco influenciavam a vida empresarial. Assim, as estruturas internas cresciam, tornavam-se mais pesadas e complexas, criavam a sua burocracia e havia como planificar a médio e longo prazos. O management fundamentava-se em conceitos que o estruturavam, como a administração por objetivos ou por participações, permitindo, em geral, uma ampla delegação. Havia, pois, para a empresa, um mundo de relativa segurança e estabilidade que lembra o que existia, no campo político, no fim do século XIX 16.
18. Já agora, lembra Dunant que, a partir do último quarto do século XX, estamos diante de um mundo cuja evolução caracteriza-se pela extrema velocidade, ensejando verdadeira revolução industrial no tocante à tecnologia, à economia e às próprias relações humanas. Por outro lado, em virtude da globalização, a vida empresarial passou a depender direta e constantemente de fatos exógenos, como se verificou no caso da crise atual oriunda da excessiva concessão de crédito subprime nos Estados Unidos.
10. DOUTRINA - Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Nº 27 - Nov-Dez/2008
19. Assim, o planejamento empresarial deve admitir a ocorrência de futuros alternativos, com vários cenários, prevendo-se a necessidade de reciclagem e até de mudança de modelo empresarial e de ramos de atividade. Enquanto no passado bastava que o empresário conhecesse o mercado no qual atuava, hoje cabe-lhe acompanhar o mundo externo em tudo que pode interferir, direta ou indiretamente, na produção ou comercialização, abrangendo a evolução das tecnologias, a política monetária e fiscal e até as relações internacionais. Não deve apenas aproveitar as experiências do passado e acompanhar a evolução presente, mas ainda prever o futuro, na medida do possível.
20. Até agora o homem conseguiu aumentar, de modo infinito, a velocidade, a pressão e o calor, alcançando, com a fusão nuclear, um nível que corresponde ao que acontece no interior de uma estrela. Passamos, doravante, a assistir a uma nova fase da história, na qual a economia organiza-se, num mundo globalizado, em torno da informática e de todas as suas conseqüências e seus efeitos, inclusive a maior separação entre o mundo real e o mundo financeiro.
21. Poderemos até ter, durante algum tempo, como aliás ocorre hoje, a subsistência paralela de duas economias, uma delas ainda clássica ou convencional, utilizando mão-de-obra e energia no sentido tradicional, e a outra, nova e pioneira, baseada na informatização. Essa duplicidade de economias, que justifica a existência dos "Dois Brasis", aos quais aludia, há algumas décadas, Jacques Lambert 17, lembra a fase na qual, ao lado dos primeiros barcos a vapor que, desde o início do século passado, navegavam no Rio Hudson, os grandes veleiros continuavam a transportar pessoas e mercadorias, entre a Europa e a América, sendo considerados competitivos até as vésperas da Primeira Guerra Mundial.
22. À transformação da economia corresponde um novo tipo de empresário, que além de ter o espírito empresarial, deverá ser um manager, um organizador da produção e da comercialização, numa fase em que adquirem caráter multinacional. Nesse sentido, a complementação crescente dos recursos dos países em vias de desenvolvimento e dos países já totalmente industrializados está levando a uma nova concepção do empresariado, que deverá ter dimensões necessariamente multinacionais 18. Ultrapassou-se assim a fase das empresas familiares que, com a abertura do seu capital, mudaram não só de feição mas também de governança corporativa, ou seja, de corpo e de espírito.
11. DOUTRINA - Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Nº 27 - Nov-Dez/2008
23. As próprias qualidades básicas do empresário sofreram modificações. Não lhe bastam, como outrora, a racionalidade e a audácia; ainda precisa ter a intuição e a ponderação. Exige-se que seja um administrador eficiente e um hábil negociador, dominando as técnicas da informação e da comunicação e acompanhando diariamente as modificações da economia mundial, que deve saber interpretar, calculando as suas eventuais conseqüências em vários cenários.
24. Na realidade, o industrial e o comerciante do nosso tempo pertencem a um conjunto de forças no qual não mais se distingue o econômico do social. Por outro lado, o cultural reage constantemente sobre o técnico e o muro que separa a usina da vida vai desaparecendo rapidamente com o decorrer do tempo 19.
25. A evolução da empresa constitui, na realidade, um elemento básico para a compreensão do mundo contemporâneo. Do mesmo modo que, no passado, tivemos a família patriarcal, a paróquia, o município e as corporações profissionais, que caracterizaram um determinado tipo de sociedade, a empresa é, hoje, a célula fundamental da economia de mercado. Já se disse, aliás, que a criação da empresa moderna representa, na história da humanidade, uma mudança de civilização tão importante quanto o fim do estado paleolítico, ou seja, o momento em que o homem deixou de viver exclusivamente da caça para se dedicar à agricultura, abandonando o nomadismo para se fixar na terra.
26. Na realidade, a grande empresa contemporânea representa uma mudança não só quantitativa, mas qualitativa, quando comparada ao artesanato ou às pequenas sociedades familiares do passado. A nova dimensão que, a partir dos meados do século passado, adquiriram os grupos societários, as multinacionais, as empresas públicas e as sociedades de economia mista importou criar uma nova unidade no sistema político, econômico e social. Trata-se de entidades que, pelo seu tamanho, pelo seu faturamento e pela diversificação de suas atividades, atingiram e chegaram, em alguns casos, a ultrapassar a importância dos próprios Estados soberanos, como bem salientou o jornalista Anthony Sampson 20.
12. DOUTRINA - Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Nº 27 - Nov-Dez/2008
27. Podemos reconhecer, assim, que entre as várias transformações básicas que a empresa contemporânea está sofrendo destacam-se as seguintes:
a) a sua integração na economia internacional, em particular nos blocos regionais, mas também as relações comerciais com os países os mais longínquos, que mal conhecíamos há três décadas;
b) a substituição da empresa isolada pelo grupo empresarial, pelo conjunto de sociedades que se unem pelo controle ou pela coligação, sem prejuízo de alianças estratégicas de grupos, mediante joint ventures ou parcerias, que, muitas vezes, reúnem até, para fins específicos, os concorrentes, que se consorciam ou criam sociedades de propósitos específicos (SPE ou SPC - Special Purpose Company) para melhor atender os interesses dos seus clientes ou alcançar as dimensões necessárias para a realização de grandes empreendimentos 21;
c) a reformulação do controle das empresas, com a presença de mecanismos de conciliação dos conflitos entre majoritários e minoritários (como as ofertas públicas de compra e a arbitragem), e a maior proteção dada a estes últimos, com a sua representação nos conselhos fiscais e de administração, em virtude de determinações legais, acordos de acionistas ou disposições estatutárias;
d) a presença cada vez maior de consultores, auditores e advogados, a fim de garantir não só a evolução formal da empresa, mas a sua melhor performance;
e) maior transparência nas decisões societárias;
f) a terceirização crescente de certas atividades secundárias;
g) no Brasil, uma tendência para substituir, pelo controle partilhado, o controle exercido tradicionalmente, até o fim do século XX, por um único acionista (ou uma família) até chegarmos ao controle pulverizado, que já se adotou em alguns casos;
h) a substituição de comando autoritário pelo que se denominou a lógica da responsabilidade difusa, baseada na delegação e no consenso 22 mediante um sistema de governança corporativa. Enquanto no passado um pequeno número de pessoas sabia, pensava e decidia o que se devia fazer na empresa, e a maioria se limitava a executar as ordens, está havendo agora uma inversão dessas proporções, com maior autonomia e responsabilidade de todos, desenvolvendo-se competências próprias e estabelecendo-se uma verdadeira cultura empresarial, ou seja, uma escala de valores comum para todos os integrantes das equipes;
13. DOUTRINA - Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Nº 27 - Nov-Dez/2008
i) a atribuição de direitos mais importantes aos acionistas preferenciais, que decorre das recentes normas do direito societário;
j) um maior acompanhamento, pelo Estado, das atividades financeiras para, numa parceria com a iniciativa privada, estruturar uma regulação adequada que, sem tolher a liberdade empresarial, garanta o bom funcionamento do sistema.
28. Atualmente, a empresa não mais se rege exclusivamente pelo direito societário e pelo direito do trabalho, mas está a merecer um direito próprio, o direito empresarial, com elementos dos anteriormente citados, sedimentados no Código Civil, mas, ainda, abrangendo o direito da concorrência, o direito do mercado de capitais, o direito da engenharia financeira e até o direito da parceria 23.
29. Para o jurista, as transformações da empresa ensejam uma verdadeira renovação cultural e técnica, obrigando-o a assumir a função construtiva de rever esquemas tradicionais, renovando-os e construindo novas soluções. Quer seja na relação externa, entre a empresa e o Estado, os fornecedores, os industriais e os consumidores, seja na relação interna, entre sócios e diretores, assembléias, conselhos de administração e empregados, é um direito novo que surge. O das joint ventures, dos acordos de acionistas, da participação nos resultados, da terceirização, dos financiamentos internacionais das concessões, da arbitragem e da proteção dos direitos intelectuais. Aliás, no Brasil, desde a última década do século passado, estamos implantando a arbitragem, legislando sobre concessões e admitindo uma ampliação da propriedade intelectual e uma verdadeira renovação do direito societário.
30. A nova estrutura da empresa faz com que o jurista que analisa o direito empresarial, no início do novo milênio, esteja tão longe do causídico dos anos de 1900 quanto o médico, cuja profissão também evoluiu consideravelmente, no mesmo período, em virtude da imprevisível importância que passaram a ter os equipamentos médicos e os remédios que surgiram a partir dos antibióticos, chegando a mudar a esperança de vida do homem. Do mesmo modo, ao operador do direito cabe encontrar as fórmulas jurídicas adequadas para assegurar o fortalecimento da empresa, a sua integração na economia interna e internacional e ter uma visão do seu papel no futuro, não só no curto, mas também no médio e no longo prazos.
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31. Ponderou-se que a cada fase do desenvolvimento de um país deve corresponder uma estrutura jurídica adequada, criadora, corretiva e estimulante da atividade econômica, sem permitir as distorções. Um direito excessivamente adiantado em relação às estruturas econômicas, sociais e culturais pode ser tão perigoso quanto um sistema jurídico obsoleto. Os economistas dos países em vias de industrialização consideram, algumas vezes, o direito como um freio à dinâmica do progresso. Mas a criação e a importação de estruturas jurídicas correspondentes a uma fase ainda não alcançada na evolução econômica nacional pode frear o desenvolvimento pelas reações negativas que suscitam na população. Assim, economistas e juristas dos países em vias de desenvolvimento devem colaborar para encontrar as estruturas jurídicas mais adequadas à fase vigente do crescimento, criando, outrossim, mecanismos flexíveis para permitir sua readaptação constante às necessidades da economia, evitando, todavia, sempre que possível, tanto a inflação legislativa e regulamentar como a hipertrofia burocrática, e garantindo a segurança jurídica, atualmente reconhecida como constituindo um princípio constitucional 24.
32. Função árdua é assim a do jurista que se dedica a atualizar as estruturas de acordo com as circunstâncias econômicas, as necessidades sociais e os imperativos éticos sem permitir a ocorrência de qualquer hiato, que poderá significar a criação de um nó de estrangulamento no desenvolvimento nacional. A função assim exercida tem como finalidade não apenas o crescimento do país, mas o seu desenvolvimento, que significa a realização ampla do ideal de justiça em todas as suas formas 25.
33. Assim, no início do terceiro milênio, o jurista deve conviver não mais com o comerciante do passado, mas com o empresário que passa a ser o empreendedor, o líder que congrega, em torno de si, equipes e utiliza equipamentos para criar riqueza, no seu interesse, mas, também e simultaneamente, no interesse dos integrantes do grupo que comanda e da própria sociedade e sempre de acordo com os princípios éticos. Esta é a função da empresa como foi concebida pelo Código Civil.
34. De acordo com os princípios gerais que constam do Código Civil e conforme já previa a Lei nº 6.404/76, que rege as sociedades anônimas, tanto a empresa individual quanto a chamada sociedade empresária devem atender aos imperativos éticos e sociais.
15. DOUTRINA - Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Nº 27 - Nov-Dez/2008
35. Sendo a sociedade simultaneamente uma instituição e um contrato plurilateral, deve obedecer ao disposto no art. 421 do Código Civil e sua sociabilidade significa tanto a democratização e a moralização do governo da empresa, ou governança corporativa, quanto a realização de uma conduta que deve corresponder aos superiores interesses do país e da sociedade civil.
36. Podemos afirmar, assim, que está ultrapassada uma fase do direito comercial que fazia prevalecer sempre a vontade e o interesse dos detentores do capital. Na nova fase, que se inicia com o Código Civil, institui-se uma verdadeira democracia empresarial que deve corresponder à democracia política, vigorante em nosso país, substituindo-se o poder arbitrário do dono da empresa por um equilíbrio que deve passar a existir entre as diversas forças que cooperam para a realização das finalidades empresariais. Consolida-se, assim, uma nova conceituação da empresa como organização com fins lucrativos, mas com estrutura e espírito de parceria entre todos aqueles que dela participam sob as formas mais diversas.
Arnoldo Wald
Advogado; Doutor em Direito; Doutor Honoris
Causa pela Universidade de Paris II.
1. Enquanto o Estado perde uma parte de sua potencialidade, seja em virtude da falta de meios financeiros, seja pela criação de grupos regionais, como o Mercosul, o Nafta e a União Européia, seja ainda pela descentralização administrativa e pela maior autonomia dada às regiões ou às várias unidades que compõem a federação, a empresa se fortalece e se transforma, tornando-se o centro da economia e mudando a sua estrutura interna e externa.
2. No decorrer do século XX, o espírito associativo se desenvolveu e as empresas não são mais necessariamente individuais ou familiares, abrindo-se o respectivo capital em todos os países, inclusive no Brasil. Por outro lado, empregados e executivos passaram a participar mais ativamente da gestão da empresa, numa mudança ligada à profissionalização dos executivos e às novas técnicas de administração, que repercutem na psicologia de comando, que se torna menos autoritário e mais participativo e consensual. Na governança corporativa e no controle da empresa estabeleceu-se um novo equilíbrio de poderes entre acionistas controladores e minoritários, ordinários e preferenciais, administradores e empregados. As novas características da gestão financeira, a maior sofisticação das técnicas utilizadas na produção e nas comunicações, o desenvolvimento da informática e a progressiva robotização estão mudando os níveis educacional, social e econômico dos trabalhadores das empresas mais modernizadas e sua relação com os detentores do capital.
3. Desapareceu o "patrão de direito divino" que sobreviveu até o fim do século passado. A economia democratizou-se e passamos de uma sociedade piramidal, que refletia a organização militar e a própria estrutura jurídica kelseniana, para uma sociedade baseada nas redes 1 e na comunicação via Internet que domina a "era do acesso" 2. Assim, a "governança corporativa passou a dominar o mundo".
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4. A revolução empresarial justifica, pois, que a empresa não mais se identifique exclusivamente com o seu dono ou controlador, mas represente também a sua diretoria, seus executivos, seus técnicos, seus trabalhadores, ou seja, as equipes e os equipamentos que constituem o todo. São os stakeholders aos quais se refere a prática norte-americana. Tal fato também decorre de não mais se considerar como únicos fatores de produção o capital e o trabalho, mas de se incluir, entre os mesmos, dando-lhe a maior relevância, o saber, ou seja, a tecnologia que assegura a produtividade da empresa e, na realidade, o seu presente e o seu futuro, abrangendo tanto as técnicas industriais e as comerciais como a própria gestão 3.
5. A visão realista do mundo contemporâneo considera que não há mais como distinguir o econômico do social, pois ambos os interesses se encontram e se compatibilizam na empresa, núcleo central da produção e da criação da riqueza, que deve beneficiar tanto o empresário e os demais acionistas como os empregados e a própria sociedade de consumo. Não há mais dúvida que são os lucros de hoje que, desde logo, asseguram a sobrevivência da empresa e a melhoria dos salários e que ensejam a criação dos empregos de amanhã.
6. Por outro lado, a educação e a formação de empresários, técnicos e trabalhadores permitem o progresso e o desenvolvimento dos países, numa fase em que os fatores mais importantes de crescimento econômico, além dos recursos naturais e financeiros, são a organização, o conhecimento e a aquisição da tecnologia. Assim, do mesmo modo que ocorreu uma transformação da função do empresário, houve uma reestruturação ou até uma reengenharia da empresa e conseqüentemente do seu direito.
7. Para o empresário, o ciclo da revolução tecnológica que se iniciou com a máquina a vapor e se desenvolveu na segunda metade do século XX, com a utilização da energia atômica, a introdução da informática e o desenvolvimento das comunicações, provocou uma verdadeira terceira Revolução Industrial, com repercussões na economia, nas relações humanas e na própria estrutura da empresa. A globalização, a velocidade crescente dos fatos econômicos, a volatilidade das moedas, a incerteza generalizada quanto ao futuro 4, e a multiplicação, em progressões geométricas, das operações permitidas pelo uso do computador exigem do manager contemporâneo um espírito empresarial. Ou seja, deve ser um organizador de sua equipe, do seu tempo e da produção e ter a compreensão exata e dinâmica dos interesses da empresa, dos seus empregados e das necessidades do mercado interno e externo.
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8. Tivemos, na história da empresa moderna, várias fases sucessivas que ocorreram em períodos distintos nos diferentes países. Em primeiro lugar, houve a identificação do principal detentor do capital com o dono da empresa. Posteriormente, surgiu uma crescente delegação, em virtude da qual o comando empresarial passou à "tecnoestrutura", formada pelos executivos, numa fase na qual as empresas impunham os seus produtos aos consumidores. Mais recentemente, os acionistas retomaram parte do poder 5, chegando, em alguns casos, a destituir os profissionais, ao mesmo tempo em que se firmava a posição dos consumidores protegidos por uma legislação própria. Atualmente, depois do caso Enron, parece que estamos chegando a uma fase de um novo equilíbrio entre os vários poderes: acionistas e executivos, empregador e empregados, empresas e consumidores.
9. É, pois, na empresa que se devem conciliar, hoje, os interesses, aparentemente conflitantes, mas materialmente convergentes, de investidores, administradores, empregados e consumidores, que constituem os grandes setores da vida nacional. E, aliás, o constituinte definiu os princípios básicos para que a convivência adequada dos vários grupos sociais possa realizar-se, no interesse comum, no presente e no futuro, em todos os seus aspectos, tanto econômicos, como sociais, que, aliás, se interpenetram uns com os outros 6.
10. Uma vez ultrapassada a concepção do Estado-Providência, com a falência das instituições de previdência social e a redução do papel do Estado nas áreas que não são, necessária e exclusivamente, de sua competência, amplia-se a missão da empresa, como órgão intermediário entre o Poder Público e o Estado. É ela a criadora de empregos e a formadora de mão-de-obra qualificada, produtora de equipamentos mais sofisticados, sem os quais a sociedade não pode progredir. É, também, a interlocutora ágil e dinâmica que dialoga constantemente com os consumidores dos seus produtos e com o Poder Público.
11. Ainda em meados do século passado, a doutrina francesa já salientava tanto a importância da empresa como a necessidade de sua reforma.
12. Assim, Pierre Sudreau escreveu que:
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"I - L'Entreprise est l'instrument du Progrès Économique et Technique.
L'entreprise est la cellule de base de toute économie industrielle. En économie de marché, c'est en effet au niveau de chaque entreprise que s'effectuent la plupart des choix qui commandent le développement économique: définition des produits, orientation des investissements et répartition primaire des revenus.
Ce rôle moteur de l'entreprise est bien l'un des traits dominants de notre modèle économique: par son pouvoir de proposition, l'entreprise est à la source de la création constante de la richesse nationale; elle est aussi le lieu de l'innovation et de la promotion.
L'Entreprise, principal agent de l'expansion.
L'entreprise constitue le cadre de la production. C'est en elle que se combinent capital et travail. Elle s'efforce de répondre de façon optimale aux indications du marché. Elle choisit ses produits en conséquence; elle développe ses investissements en vue d'acquérir une part accrue de la production. A cette fin, elle cherche constamment à augmenter sa productivité et à réduire ses coûts. Ce processus a engendré dans l'économie occidentale une expansion spectaculaire dont on connaît les résultats: augmentation du pouvoir d'achat salarial, diminution de la durée du travail, élévation générale du niveau de vie." 7 (grifos nossos)
13. Por sua vez, François Bloch Lainé defendia a criação de uma democracia industrial, sustentando que:
"(...) l'entreprise est un lieu d'élection pour réussir les conciliations dont nous ressentons la nécessité et dont nous avons commencé l'expérience. Qu'il s'agisse de combiner la planification et les mécanismes du marché; la liberté d'entreprendre et l'exclusion du gaspillage; la recherche du profit et le service du bien commun; la compétition et la loyauté; l'égalité des chances et les droits tirés de l'héritage; l'autorité des dirigeants et le contrôlede leurs actes (...) les solutions éviteront plus sûrement l'abstraction et l'imprécision si nous les construisons à partir de l'entreprise, cellule de l'économie concrète, microcosme social." 8 (grifos nossos)
14. Atualmente, tanto na Europa como nos Estados Unidos, advoga-se uma evolução do capitalismo que dê a primazia à empresa, fazendo prevalecer os seus interesses a médio e longo prazos sobre os de cada um dos vários grupos nela integrados ou interessados, que geralmente tendem a pensar no curto prazo e de modo mais individualista.
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15. Inspirados em parte no capitalismo alemão, japonês e suíço, em oposição ao norte-americano, autores tão diferentes como o economista do M.I.T. (de Boston) Lester Thurow 9, o patriarca dos estudos de management Peter F. Drucker 10, o sociólogo Michel Albert 11 e o empresário Jean Peyrelevade 12 defendem o fortalecimento institucional das empresas, considerando-as como as verdadeiras criadoras da riqueza nacional, cabendo ao Estado a função de catalisador e regulador de um ambiente propício ao desenvolvimento do espírito empresarial.
16. Peter F. Drucker apontou os problemas específicos da empresa, na fase atual da crise mundial, mostrando suas dificuldades no seu livro intitulado Managing in Turbulent Times 13, acrescentando, posteriormente, em entrevista, numa visão profética, que o administrador deve saber que as coisas nunca mais serão como antes, cabendo-lhe aproveitar, de modo adequado, os dados fundamentais da empresa, redefinir a sua política de crescimento e abandonar as áreas não rentáveis 14. Essa lição nos parece ser da maior atualidade em 2008.
17. Dentro da mesma ótica, Yves Dunant, escrevendo a respeito do espírito empresarial 15, lembra que, no quarto do século que vai de 1950 a 1975, os empresários puderam viver num mundo de relativa racionalidade e previsibilidade, no qual a sua atuação no passado permitia extrapolar o futuro. As eventuais incertezas decorriam das posições dos concorrentes e da evolução da demanda no mercado, mas os fatos externos pouco influenciavam a vida empresarial. Assim, as estruturas internas cresciam, tornavam-se mais pesadas e complexas, criavam a sua burocracia e havia como planificar a médio e longo prazos. O management fundamentava-se em conceitos que o estruturavam, como a administração por objetivos ou por participações, permitindo, em geral, uma ampla delegação. Havia, pois, para a empresa, um mundo de relativa segurança e estabilidade que lembra o que existia, no campo político, no fim do século XIX 16.
18. Já agora, lembra Dunant que, a partir do último quarto do século XX, estamos diante de um mundo cuja evolução caracteriza-se pela extrema velocidade, ensejando verdadeira revolução industrial no tocante à tecnologia, à economia e às próprias relações humanas. Por outro lado, em virtude da globalização, a vida empresarial passou a depender direta e constantemente de fatos exógenos, como se verificou no caso da crise atual oriunda da excessiva concessão de crédito subprime nos Estados Unidos.
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19. Assim, o planejamento empresarial deve admitir a ocorrência de futuros alternativos, com vários cenários, prevendo-se a necessidade de reciclagem e até de mudança de modelo empresarial e de ramos de atividade. Enquanto no passado bastava que o empresário conhecesse o mercado no qual atuava, hoje cabe-lhe acompanhar o mundo externo em tudo que pode interferir, direta ou indiretamente, na produção ou comercialização, abrangendo a evolução das tecnologias, a política monetária e fiscal e até as relações internacionais. Não deve apenas aproveitar as experiências do passado e acompanhar a evolução presente, mas ainda prever o futuro, na medida do possível.
20. Até agora o homem conseguiu aumentar, de modo infinito, a velocidade, a pressão e o calor, alcançando, com a fusão nuclear, um nível que corresponde ao que acontece no interior de uma estrela. Passamos, doravante, a assistir a uma nova fase da história, na qual a economia organiza-se, num mundo globalizado, em torno da informática e de todas as suas conseqüências e seus efeitos, inclusive a maior separação entre o mundo real e o mundo financeiro.
21. Poderemos até ter, durante algum tempo, como aliás ocorre hoje, a subsistência paralela de duas economias, uma delas ainda clássica ou convencional, utilizando mão-de-obra e energia no sentido tradicional, e a outra, nova e pioneira, baseada na informatização. Essa duplicidade de economias, que justifica a existência dos "Dois Brasis", aos quais aludia, há algumas décadas, Jacques Lambert 17, lembra a fase na qual, ao lado dos primeiros barcos a vapor que, desde o início do século passado, navegavam no Rio Hudson, os grandes veleiros continuavam a transportar pessoas e mercadorias, entre a Europa e a América, sendo considerados competitivos até as vésperas da Primeira Guerra Mundial.
22. À transformação da economia corresponde um novo tipo de empresário, que além de ter o espírito empresarial, deverá ser um manager, um organizador da produção e da comercialização, numa fase em que adquirem caráter multinacional. Nesse sentido, a complementação crescente dos recursos dos países em vias de desenvolvimento e dos países já totalmente industrializados está levando a uma nova concepção do empresariado, que deverá ter dimensões necessariamente multinacionais 18. Ultrapassou-se assim a fase das empresas familiares que, com a abertura do seu capital, mudaram não só de feição mas também de governança corporativa, ou seja, de corpo e de espírito.
11. DOUTRINA - Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Nº 27 - Nov-Dez/2008
23. As próprias qualidades básicas do empresário sofreram modificações. Não lhe bastam, como outrora, a racionalidade e a audácia; ainda precisa ter a intuição e a ponderação. Exige-se que seja um administrador eficiente e um hábil negociador, dominando as técnicas da informação e da comunicação e acompanhando diariamente as modificações da economia mundial, que deve saber interpretar, calculando as suas eventuais conseqüências em vários cenários.
24. Na realidade, o industrial e o comerciante do nosso tempo pertencem a um conjunto de forças no qual não mais se distingue o econômico do social. Por outro lado, o cultural reage constantemente sobre o técnico e o muro que separa a usina da vida vai desaparecendo rapidamente com o decorrer do tempo 19.
25. A evolução da empresa constitui, na realidade, um elemento básico para a compreensão do mundo contemporâneo. Do mesmo modo que, no passado, tivemos a família patriarcal, a paróquia, o município e as corporações profissionais, que caracterizaram um determinado tipo de sociedade, a empresa é, hoje, a célula fundamental da economia de mercado. Já se disse, aliás, que a criação da empresa moderna representa, na história da humanidade, uma mudança de civilização tão importante quanto o fim do estado paleolítico, ou seja, o momento em que o homem deixou de viver exclusivamente da caça para se dedicar à agricultura, abandonando o nomadismo para se fixar na terra.
26. Na realidade, a grande empresa contemporânea representa uma mudança não só quantitativa, mas qualitativa, quando comparada ao artesanato ou às pequenas sociedades familiares do passado. A nova dimensão que, a partir dos meados do século passado, adquiriram os grupos societários, as multinacionais, as empresas públicas e as sociedades de economia mista importou criar uma nova unidade no sistema político, econômico e social. Trata-se de entidades que, pelo seu tamanho, pelo seu faturamento e pela diversificação de suas atividades, atingiram e chegaram, em alguns casos, a ultrapassar a importância dos próprios Estados soberanos, como bem salientou o jornalista Anthony Sampson 20.
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27. Podemos reconhecer, assim, que entre as várias transformações básicas que a empresa contemporânea está sofrendo destacam-se as seguintes:
a) a sua integração na economia internacional, em particular nos blocos regionais, mas também as relações comerciais com os países os mais longínquos, que mal conhecíamos há três décadas;
b) a substituição da empresa isolada pelo grupo empresarial, pelo conjunto de sociedades que se unem pelo controle ou pela coligação, sem prejuízo de alianças estratégicas de grupos, mediante joint ventures ou parcerias, que, muitas vezes, reúnem até, para fins específicos, os concorrentes, que se consorciam ou criam sociedades de propósitos específicos (SPE ou SPC - Special Purpose Company) para melhor atender os interesses dos seus clientes ou alcançar as dimensões necessárias para a realização de grandes empreendimentos 21;
c) a reformulação do controle das empresas, com a presença de mecanismos de conciliação dos conflitos entre majoritários e minoritários (como as ofertas públicas de compra e a arbitragem), e a maior proteção dada a estes últimos, com a sua representação nos conselhos fiscais e de administração, em virtude de determinações legais, acordos de acionistas ou disposições estatutárias;
d) a presença cada vez maior de consultores, auditores e advogados, a fim de garantir não só a evolução formal da empresa, mas a sua melhor performance;
e) maior transparência nas decisões societárias;
f) a terceirização crescente de certas atividades secundárias;
g) no Brasil, uma tendência para substituir, pelo controle partilhado, o controle exercido tradicionalmente, até o fim do século XX, por um único acionista (ou uma família) até chegarmos ao controle pulverizado, que já se adotou em alguns casos;
h) a substituição de comando autoritário pelo que se denominou a lógica da responsabilidade difusa, baseada na delegação e no consenso 22 mediante um sistema de governança corporativa. Enquanto no passado um pequeno número de pessoas sabia, pensava e decidia o que se devia fazer na empresa, e a maioria se limitava a executar as ordens, está havendo agora uma inversão dessas proporções, com maior autonomia e responsabilidade de todos, desenvolvendo-se competências próprias e estabelecendo-se uma verdadeira cultura empresarial, ou seja, uma escala de valores comum para todos os integrantes das equipes;
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i) a atribuição de direitos mais importantes aos acionistas preferenciais, que decorre das recentes normas do direito societário;
j) um maior acompanhamento, pelo Estado, das atividades financeiras para, numa parceria com a iniciativa privada, estruturar uma regulação adequada que, sem tolher a liberdade empresarial, garanta o bom funcionamento do sistema.
28. Atualmente, a empresa não mais se rege exclusivamente pelo direito societário e pelo direito do trabalho, mas está a merecer um direito próprio, o direito empresarial, com elementos dos anteriormente citados, sedimentados no Código Civil, mas, ainda, abrangendo o direito da concorrência, o direito do mercado de capitais, o direito da engenharia financeira e até o direito da parceria 23.
29. Para o jurista, as transformações da empresa ensejam uma verdadeira renovação cultural e técnica, obrigando-o a assumir a função construtiva de rever esquemas tradicionais, renovando-os e construindo novas soluções. Quer seja na relação externa, entre a empresa e o Estado, os fornecedores, os industriais e os consumidores, seja na relação interna, entre sócios e diretores, assembléias, conselhos de administração e empregados, é um direito novo que surge. O das joint ventures, dos acordos de acionistas, da participação nos resultados, da terceirização, dos financiamentos internacionais das concessões, da arbitragem e da proteção dos direitos intelectuais. Aliás, no Brasil, desde a última década do século passado, estamos implantando a arbitragem, legislando sobre concessões e admitindo uma ampliação da propriedade intelectual e uma verdadeira renovação do direito societário.
30. A nova estrutura da empresa faz com que o jurista que analisa o direito empresarial, no início do novo milênio, esteja tão longe do causídico dos anos de 1900 quanto o médico, cuja profissão também evoluiu consideravelmente, no mesmo período, em virtude da imprevisível importância que passaram a ter os equipamentos médicos e os remédios que surgiram a partir dos antibióticos, chegando a mudar a esperança de vida do homem. Do mesmo modo, ao operador do direito cabe encontrar as fórmulas jurídicas adequadas para assegurar o fortalecimento da empresa, a sua integração na economia interna e internacional e ter uma visão do seu papel no futuro, não só no curto, mas também no médio e no longo prazos.
14. DOUTRINA - Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Nº 27 - Nov-Dez/2008
31. Ponderou-se que a cada fase do desenvolvimento de um país deve corresponder uma estrutura jurídica adequada, criadora, corretiva e estimulante da atividade econômica, sem permitir as distorções. Um direito excessivamente adiantado em relação às estruturas econômicas, sociais e culturais pode ser tão perigoso quanto um sistema jurídico obsoleto. Os economistas dos países em vias de industrialização consideram, algumas vezes, o direito como um freio à dinâmica do progresso. Mas a criação e a importação de estruturas jurídicas correspondentes a uma fase ainda não alcançada na evolução econômica nacional pode frear o desenvolvimento pelas reações negativas que suscitam na população. Assim, economistas e juristas dos países em vias de desenvolvimento devem colaborar para encontrar as estruturas jurídicas mais adequadas à fase vigente do crescimento, criando, outrossim, mecanismos flexíveis para permitir sua readaptação constante às necessidades da economia, evitando, todavia, sempre que possível, tanto a inflação legislativa e regulamentar como a hipertrofia burocrática, e garantindo a segurança jurídica, atualmente reconhecida como constituindo um princípio constitucional 24.
32. Função árdua é assim a do jurista que se dedica a atualizar as estruturas de acordo com as circunstâncias econômicas, as necessidades sociais e os imperativos éticos sem permitir a ocorrência de qualquer hiato, que poderá significar a criação de um nó de estrangulamento no desenvolvimento nacional. A função assim exercida tem como finalidade não apenas o crescimento do país, mas o seu desenvolvimento, que significa a realização ampla do ideal de justiça em todas as suas formas 25.
33. Assim, no início do terceiro milênio, o jurista deve conviver não mais com o comerciante do passado, mas com o empresário que passa a ser o empreendedor, o líder que congrega, em torno de si, equipes e utiliza equipamentos para criar riqueza, no seu interesse, mas, também e simultaneamente, no interesse dos integrantes do grupo que comanda e da própria sociedade e sempre de acordo com os princípios éticos. Esta é a função da empresa como foi concebida pelo Código Civil.
34. De acordo com os princípios gerais que constam do Código Civil e conforme já previa a Lei nº 6.404/76, que rege as sociedades anônimas, tanto a empresa individual quanto a chamada sociedade empresária devem atender aos imperativos éticos e sociais.
15. DOUTRINA - Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil Nº 27 - Nov-Dez/2008
35. Sendo a sociedade simultaneamente uma instituição e um contrato plurilateral, deve obedecer ao disposto no art. 421 do Código Civil e sua sociabilidade significa tanto a democratização e a moralização do governo da empresa, ou governança corporativa, quanto a realização de uma conduta que deve corresponder aos superiores interesses do país e da sociedade civil.
36. Podemos afirmar, assim, que está ultrapassada uma fase do direito comercial que fazia prevalecer sempre a vontade e o interesse dos detentores do capital. Na nova fase, que se inicia com o Código Civil, institui-se uma verdadeira democracia empresarial que deve corresponder à democracia política, vigorante em nosso país, substituindo-se o poder arbitrário do dono da empresa por um equilíbrio que deve passar a existir entre as diversas forças que cooperam para a realização das finalidades empresariais. Consolida-se, assim, uma nova conceituação da empresa como organização com fins lucrativos, mas com estrutura e espírito de parceria entre todos aqueles que dela participam sob as formas mais diversas.
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